Sentencia Penal Nº 570/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 26/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Clemente Marmol. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción núm. nueve de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 54/11-V, (Diligencias Previas 3000/10), contra Carlos Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Segunda) que, con fecha veinte de octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 8'45 horas del 13 de septiembre de 2010, hallándose en el Jardí les Voltes d'en Cires s/n de Barcelona, el acusado Carlos Daniel entregó a don Vicente a cambio de una cantidad indeterminada de dinero un envoltorio que contenía 0'182 gramos netos de heroína con un porcentaje de riqueza del 6'3% +-0'4%.

Al procederse a su detención se encontró en su poder dos envoltorios que contenían 0'118 y 0'132 gramos netos de heroína con una riqueza del 7'4%+- 0'4% y que tenía intención de vender a terceras personas.

El valor aproximado de un gramo de heroína en el mercado ilícito es de 61 euros".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Carlos Daniel como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros y al pago de las costas procesales.

Se procederá a la destrucción de la sustancia intervenida.

SE SUSTITUYE la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo hasta transcurridos seis años a partir de su efectiva expulsión. Una vez firme líbrese la correspondiente comunicación a la Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras para su efectividad con remisión de testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Carlos Daniel .

Motivo único .-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal 2º párrafo.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por Carlos Daniel , interesando la inadmisión del motivo y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En su único motivo la representación procesal del recurrente denuncia al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la indebida inaplicación del art. 368.2 del CP . Procede la atenuación de la pena, rechazada por el Tribunal sentenciador, puesto que se ha de atender a la cantidad de sustancia estupefaciente objeto del delito. Sumadas las tres papelinas, se trata de un total de 0,0298 gramos de heroína pura. En supuestos similares se ha aplicado el subtipo atenuado. El acusado negó que se dedicara al tráfico de drogas. No hay elemento probatorio alguno, que sobrepase la mera conjetura, acreditativo de que ese sea su medio de vida.

A los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. En este supuesto el Tribunal a quo rechaza la atenuación entendiendo que la ocupación de dos envoltorios más con heroína, además del ya transmitido sugiere su dedicación habitual a esa actividad como medio de vida, y apunta como factores que militarían en contra de la atenuación una previa condena por delito contra la seguridad vial y un antecedente policial por una supuesta infracción de otra naturaleza.

Dispone el nuevo art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

SEGUNDO.- A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la amplitud de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde ese prisma se estrecharían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero en último término en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Por tanto hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia.

TERCERO.- Se reclama de esta Sala que se revise la decisión del tribunal de instancia aduciendo que la cantidad de sustancia ocupada es muy escasa; y que se trata de un ciudadano extranjero no residente legalmente lo que evoca dificultades de integración laboral Hay que detenerse, pues, en la glosa del art. 368.2º, desde esa perspectiva.

a) El precepto habla primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. En lo atinente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Pero en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de fiscalizarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son idóneos para atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos vagos y un tanto vaporosos, que habrá que ir precisando casuísticamente. Y cuando de los hechos probados de la sentencia se desprenda la escasa entidad de la conducta y no haya circunstancias personales con fuerza para bloquear el encaje en el párrafo 2º del art. 368 el recurso de casación habrá de tener como desenlace una segunda sentencia reubicando los hechos en el subtipo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable el volumen es alto (sin llegar a la previsión del art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos umbrales; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad

-"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico que aquí se elude. En esos otros supuestos los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar la penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea

"escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. A este supuesto serían asimilables aquellos otros en que se constaten elementos personales tanto positivos como negativos. Se neutralizarán entre sí, salvo que la intensidad de unos supere en mucho la de los otros. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en ninguno de los supuestos; aunque ante la constancia de factores subjetivos desfavorables será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

f) De ahí se alumbra una consideración de interés: las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad". En el sentido inverso, si objetivamente los hechos tienen esa escasa entidad, habrá que señalar circunstancias personales de relieve para eludir la aplicación del art. 368.2º.

CUARTO.- El recorrido argumental anterior nos sitúa ante la pregunta básica a contestar para resolver el recurso : ¿ podemos hablar de hechos de "escasa entidad"? Sería más fácil afirmarlo si estuviésemos ante un solo acto de venta. Pero tampoco cabe regatear esa etiquetación sólo por el hecho de disponer de otros dos envoltorios destinados a la distribución. Se trata en definitiva de una "venta al menudeo" por quien ocupa el último peldaño de la cadena de distribución. No hay elementos suficientes para inferir que estamos ante quien se dedicaba con habitualidad a esa actividad. En supuestos muy similares al presente esta Sala no ha vacilado al subsumir los hechos en el art. 368.2º ( SS TS 146/2012, de 6 de marzo , 338/2012, de 10 de mayo , 186/2012, de 21 de mayo , o 475/2012, de 11 de junio , por citar solo algunas de las más recientes). La ocupación de tres envoltorios y la consiguiente deducción totalmente legítima, como explica el Fiscal en su informe, de que no se trataba de una venta puntual, no excluye la "escasa entidad" en la interpretación que va cristalizando jurisprudencialmente.

En la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición suficiente para erigirse en obstáculo infranqueable que cierre las puertas del art. 368.2º. Es verdad que el recurrente contaba con antecedentes penales y policiales, pero referidos a infracciones de morfología muy distinta a la aquí enjuiciada. Es un dato valorable ciertamente, pero no es por sí solo razón única a la vista de la reducida cantidad de droga ocupada para rechazar el subtipo. En sentido inverso también podría destacarse la condición de inmigrante ilegal y las dificultades consiguientes de arraigo o de acceso al mercado laboral. Esa marginalidad está muy lejos de disculpar el reproche penal severo que en todo caso merece esa conducta, pero sí que permite valorarla para su contraste con otros supuestos en que con esa actividad delictiva se busca un medio fácil de enriquecimiento. Precisamente esa condición personal ha determinado que la Sala de instancia acuerde la expulsión como sustitutivo de la pena.

Estas consideraciones conducen a la estimación del único motivo del recurso declarando procedente la incardinación de los hechos en el art. 368.2º del Código Penal .

QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Carlos Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública, estimando el único motivo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia