Sentencia Penal Nº 570/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 849/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934645,914933800
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0015739
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 849/2014 RAA
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 565/2013
Apelante: D./Dña. Belarmino
Procurador D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 570/14
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARIA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ
En Madrid, a 11 de junio de 2014.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, procedimiento abreviado
565/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento
de medida cautelar previsto y penado en el art. 468 1 y 2 del Código Penal , contra Dª Belarmino venido
a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por su
representante, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha
de 10 de abril de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS los siguientes que: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que desde el día 4 de octubre al 9 de octubre de 2013, le acusado Belarmino , mayor de edad, natural de Rumania y con antecedentes penales no computables, ha estado llamando por teléfono a su ex pareja sentimental, Edurne , sin que ella le contestase, así como a las 20:56 horas del día 9 de octubre de 2013, le ha enviado desde el número de teléfono móvil NUM000 , un mensaje de texto en rumano, al teléfono móvil de Edurne en el que le decía 'vrau sal vad pe Nazario ; mine sal lasi pe Nazario la mama diminiata cind merge la cole ca io ajung mine dimineata si vrau sal vaddd' que según la denunciante significaba 'quiero ver a Nazario mañana, deja a Nazario con mi madre por la mañana cuando se va al cole que yo mañana por la mañana y quiero verle' y a las 23:11 horas del mismo día, el acusado volvió a enviarle desde el mismo número de teléfono, otro mensaje de texto en el que decía 'vita cum sta.treaba io vrau sal vad nami.io traba.cu viata ta atyt nimic mai mult astai dreptu meu asa ca mai gidestete si la el', todo ello siendo plenamente consciente de la prohibición de aproximarse a Edurne , a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo total de 8 años, impuesta por Sentencia firme de 17 de abril de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , siendo requerido para su cumplimiento el mismo día y en vigor hasta el 24 de octubre de 2019'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Belarmino COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 1 y 2 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución formuló recurso de apelación la representación procesal del condenado. Con fecha 29 de mayo de 2014 causó entrada en el juzgado de lo penal escrito del M. Fiscal impugnando el recurso formulado.

Se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial turnándose a esta sección y formado el pertinente rollo, se acordó señalar para deliberación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sra. Magistrado D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : Se alega como primer motivo un 'error en la apreciación de la prueba'. Dicho motivo se articula desde el entendimiento de que era la propia persona objeto de protección por la condena quebrantada la que se ponía reiteradamente en contacto con el condenado, deduciendo de dicho actuar una ' ausencia de dolo ' en la actuación del recurrente. Ciertamente la citada en el recurso Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2.005 establece que : ' la pena o la medida de protección de prohibición de aproximación está enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera proceder de su anterior conviviente y que las decisiones de la mujer al recibirle y reanudar la vida con él, acreditan de forma fehaciente la innecesariedad de la protección y supone de facto el decaimiento de la medida en forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla ' y que dicha Sentencia añade que: ' la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer '.

Sin embargo, no es menos cierto que este tipo de influencia del consentimiento en la tipicidad sólo había sido reconocido para el supuesto del quebrantamiento de medidas cautelares, sin que quepa ningún género de disposición sobre la pena.

Es más, finalmente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha, 25 de noviembre de 2008 ha establecido que 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art.468 del CP '.

Ello no implica que pudiera, eventualmente influir dichos consentimiento en la configuración de un error de tipo relevante (14 CP) en el acusado.

Pero ello lógicamente en los términos aquí expuestos, pues dicho error puede ser atendiendo al régimen del art. 14 relevante o irrelevante y dentro de la relevancia del mismo ser vencible o invencible. Para ello habría que aceptar que efectivamente había tal comunicación fluida entre el acusado y la persona objeto de protección y que consecuencia de la misma se generó dicha expectativa de falta de vigencia de la pena. Ese error afectaría no a la culpabilidad , pues no refiere un juicio general sobre la licitud de la conducta ' quebrantar la pena ', sino sobre el elemento de si estaba o no vigente una orden de alejamiento, error por tanto de tipo , que pudiere en su caso considerarse vencible y que conllevaría en su caso la imposibilidad de condena, al no existir la comisión imprudente (12 en relación con 468 CP).

Sin embargo, como causa de exclusión de la tipicidad, dicho error debía ser acreditado por el acusado, sin que, en primer término se haga mención en sede de hechos probados a una presunta aceptación de la víctima de la comunicación con su pareja. La misma tampoco se deduce de las declaraciones de la Sra.

Edurne una vez visionado el DVD del juicio y vista su declaración en sede de instrucción (folios 38 a 40).



SEGUNDO . Debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal supuesto ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley ya la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( S.T.C. 32/2000 , 126/2000 y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo - aspectos fácticos- tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el juez 'a quo' ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

En el presente caso, la valoración probatoria efectuada no es ni irracional ni arbitraria, y se basa principalmente en la declaración de la perjudicada y en el reconocimiento de los hechos por el imputado, hechos avalados por el resto de datos que corroboran el relato fáctico de la resolución impugnada. No consta de las actuaciones , ni puede aventurarse la Sala sin la práctica de las pruebas que se vertieron en juicio, que , habiendo reconocido el imputado el conocer el contenido de la prohibición, pensara cabalmente que la misma no regía por el hecho de que la Sra. Edurne hubiera podido comunicar con él en alguna eventual ocasión.

Debe desestimarse el motivo.

Del mismo modo debe atribuirse (salvo error de la sala) que la mención que se hace en el recurso como motivo segundo del mismo a una 'infracción de precepto legal' y con el texto 'En consecuencia de los anterior expresado, queda demostrado que cumple los requisitos del art. 65.2 LOPJ ', es una mera errata en la configuración del texto, puesto que además de resultar incongruente dicha redacción con el recurso y el motivo enunciado, se está citando una norma referida a la competencia ratione materiae de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.



TERCERO. De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Belarmino contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal 34 de los de Madrid en el procedimiento abreviado 565/2013 y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ______________________ .

Doy fe.