Sentencia Penal Nº 570/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 50/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo num. 50/15

d. Previas num. 1.509/14

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

SENTENCIA Nº

I lmas. Señorías:

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 50/15, dimanada de Diligencias Previas num. 1.509/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Justino , nacido el día NUM000 de 1.949 en Cañete de las Torres, hijo de Pedro y de Esperanza , con D.N.I. num. NUM001 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 7 de diciembre del pasado año 2.014.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ángeles Negre y el letrado D. Oscar Oliva Roig en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1 , 5ª del mismo Código , solicitando se imponga al acusado la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 100.000 euros y decomiso del dinero intervenido. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y el pago de las costas procesales.

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente como no constitutivos de delito, interesando la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO-. De la valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario resulta probado y así se declara que sobre las 9'30 horas del día 5 de diciembre del pasado año 2.014, el acusado Justino (español, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 7 de Diciembre de 2.014) llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, tras realizar el itinerario Sao Paulo-Barcelona, en el vuelo NUM002 de la Compañía aérea Singapore Airlines.

El acusado llevaba consigo una maleta facturada a su nombre, en cuyo interior, en un doble fondo de la parte inferior, escondía una plancha contenedora de sustancia estupefaciente.

La sustancia incautada, que, tras los análisis correspondientes resultó ser cocaína, tenía un peso neto de tres mil novecientos sesenta y cuatro gramos con setecientos miligramos (3.964'7 gr), con una pureza del 71% +-3% y una cantidad de cocaína base de dos mil ochocientos quince gramos (2.815 gramos) +-119 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de ciento seis mil quinientos veinticuatro euros (106.524 euros).

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha sustancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuanto se disponía a recoger una maleta facturada a su nombre conteniendo en su interior, escondida en un doble fondo, la sustancia estupefaciente relatada en el factum de ésta sentencia.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 ) y 24/7/2.000 , por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico.

Concurre, además, la modalidad agravada de notoria importancia del art. 369.1 , 5ª del C. Penal por cuanto la cantidad de cocaína aprehendida en poder de acusado asciende a un peso neto de tres mil novecientos sesenta y cuatro gramos con setecientos miligramos (3.964'7 gr), con una pureza del 71% +-3% y una cantidad de cocaína base de dos mil ochocientos quince gramos (2.815 gramos) +-119 gramos, que excede con mucho del umbral mínimo de la cantidad de notoria importancia, que se viene fijando en 750 gramos, según incesante Jurisprudencia (por todas la S.T.S. num. 934/2.004, de 15 de julio - en aplicación del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001).

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

-I) El hallazgo de la cocaína reflejada en el factum de ésta sentencia escondida en el doble fondo de la maleta que había facturado el acusado en el vuelo procedente de Sao Paulo y que llegó al Aeropuerto de Barcelona el día de autos es algo que no esta sujeto a contradicción, pues viene plenamente probado merced a la firme y convincente declaración testifical en juicio del funcionario de la Guardia Civil con carnet num. NUM003 , quien en plena concordancia con lo que obra en el atestado (vid acta obrante al folio 24), relató que ese día, a las 9'30 estaba en el control de ese vuelo que venía de Sao Paulo y que paró al acusado para identificarle, preguntarle por el motivo del vuelo y diciéndole que había ido por motivos personales, diciéndole que solo llevaba equipaje de mano y que no había facturado equipaje, dejándole marchar. Añadió el testigo que al rato vio en la cinta una maleta facturada a nombre del acusado, la retiró y la pasó por el scanner y dio positivo a droga, dejando la maleta con aviso por si alguien la reclamaba y que horas después le dijeron que había venido una persona que la reclamaba y que era el acusado. Relató también el testigo que procedieron a abrir la maleta delante del acusado, reconociendo el mismo previamente que era su maleta y que llevaba unos juguetes y unos regalos para su hijo, comprobando el testigo que en efecto había regalos y juguetes, apareciendo en un doble fondo, escondida, las planchas de cocaína, añadiendo el testigo que a simple vista no se podían ver esas planchas pero que se notaba el sobrepeso pues eran casi cuatro Kgr. Precisó también el testigo que el acusado le dijo que se había ido de viaje a Brasil para escarmentar a su esposa durante unos días.

Por otro lado, corrobora que el acusado era titular de la maleta en que se hallaba la droga la propia declaración del mismo en el acto del juicio puesto que antes de negarse a contestar mas preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que ratificaba lo que tenía declarado y que llevaba la maleta procedente de Sao Paulo, pero que desconocía lo que llevaba dentro.

Finalmente, la titularidad de esa maleta a cargo del acusado se desprende tambien inconcusamente de la documental obrante en el atestado policial, al existir indubitada constancia de que la etiqueta de facturación de la maleta correspondía al hoy acusado (vid atestado y en particular los folios 12, 36 y 39).

- II) Por otro lado, la naturaleza (cocaína), cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen como probados merced al informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 67 a 69, ambos inclusive, de la causa, que, al haber sido emitido por un organismo público y no haber sido impugnado por la Defensa -ver como la Defensa en el acto del juicio manifestó expresamente aceptar ese dictamen pericial-, opera plenos efectos probatorios como prueba pericial documentada.

-III) En realidad, lo único que se cuestiona en el presente juicio por la Defensa es el elemento del dolo, esto es el conocimiento de que el acusado portara en la maleta la dicha sustancia estupefaciente, como adujo en su escasa manifestación vertida en el plenario. Debe resaltarse que el acusado se negó a declarar en el plenario, lo que sin duda es plenamente conforme con sus derechos, pero no se oculta que priva al mismo de ofrecer una versión que justifique el desconocimiento que alega del conocimiento de la sustancia.

No obstante lo anterior y como quiera que el acusado antes de acogerse a su derecho a no declarar, se remitió a lo que tenía declarado anteriormente, se hace preciso examinar su declaración obrante a los folios 49 y 50 de las actuaciones, en la que, en síntesis, decía que había ido a Brasil por unas vacaciones pagadas y le iban a dar una maleta vacía de regreso a España y se olvidaba de dicha maleta, añadiendo que trabajaba de pintor y que debía varios recibos de hipoteca y de autónomos, hablando con un Sr. que le dijo que iría a Brasil y que le iban a poner en la maleta piedras preciosas, diciéndole que la tenía que poner en la cinta transportadora y olvidarse de ella. Declaró también allí el acusado que le habían prometido 6.000 euros, de los que solo cobró 500 y que le dieron la maleta vacía, él la lleno con juguetes y regalos, llegó al Aeropuerto y puso la maleta en la cinta, añadiendo que no miró en el interior de la maleta y que cuando llegó a Barcelona dijo que no había factura equipaje porque una vez en el Aeropuerto ya se desentendía de la maleta, que ese fue el trato y que la reclamó porque le dijeron por teléfono que la persona que tenía que ir a recoger la maleta no podía por haberle cambiado el turno de trabajo, añadiendo el acusado que él se negó, pero que al final fue buscarla porque le dijeron que no se preocupara y que siempre estaría vigilado.

Pues bien, analizada la versión del acusado, no merece ningún crédito para este Tribunal, debiendo concluirse, antes al contrario y como se predica en el factum de esta sentencia, que el acusado era plenamente conocedor de la sustancia estupefaciente que portaba y de que la misma estaba destinada a la venta a terceros. Así ha de concluirse a partir de las siguientes consideraciones probatorias:

En efecto, la tesis del acusado, así sintetizada, no puede ser acogida y, ello, por las siguientes razones: 1ª) En primer lugar, porque es de todo punto inasumible por absurdo que un desconocido le confíe al acusado, que no conocía antes al mismo, la custodia y traslado a cambio de 500 euros que dice recibidos, de piedras preciosas que, obviamente tendrían un valor muy superior al de esa nada relevante suma. Semejante grado de cándida confianza entre desconocidos es tan inimaginable como increíble; y, 2ª) En segundo lugar, porque, admitido por el acusado que lo que le dijeron que iba a transportar eran piedras preciosas, cabe presumir sin embargo que supiera que se trataba de droga y no de meras piedras preciosas pues éstas últimas no pueden pesar casi cuatro Kgr. como ocurre en el caso de autos. Dicho en otras palabras, el mero y notorio sobrepeso de la maleta ya delataba que portaba droga y no brillantes u otra suerte de gemas.

Pero es mas, aun en el negado supuesto de acogiéramos como cierta la inaceptable afirmación del acusado de que no había mirado el contenido de la maleta e ignoraba su contenido, tal afirmación del mismo carecería de eficacia exculpatoria alguna por hallarnos en presencia de un claro supuesto de lo que en la Jurisprudencia se ha venido en llamar de ignorancia deliberada, en el que, como establecen las S.T.S. de 30-9- 2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009 , 'la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos'.

IV.- Finalmente, la preordenación de esa sustancia al ilegal comercio de las drogas se desprende de la propia cantidad de la cocaína intervenida.

Deviene, así, plenamente probada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores del delito contra la salud pública en su modalidad agravada de notoria importancia, por el que viene formulada la acusación.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .).

CUARTO-. De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre ni ha sido invocada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de SIETE AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN y multa de 100.000 euros.

El artículo 369.1.5ª del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de seis a nueve años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión señalada de SIETE AÑOS y TRES MESES de prisión, en mérito de lo dispuesto en el art. 66.1,6ª en atención a la gravedad del hecho, pues la elevada cantidad de cocaína aprehendida supera en mucho el umbral de la notoria importancia, que, como es sabido, se sitúa jurisprudencialmente en los 750 gramos.

La pena de multa se impone en la cuantía expresada, que es la interesada por el Ministerio Fiscal y que se halla incluso por debajo del tanto del valor en el mercado de la droga incautada, que sería de 106.524'86 euros (vid. informe técnico sobre valoración de la sustancia obrante al folio 75 de la causa) euros, por respeto al principio acusatorio.

Finalmente y por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal , la dicha pena de prisión ha de conllevar necesariamente la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos al acusado.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada la acusada, lo será también al pago de las costas causadas.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Justino , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAEN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL EUROS; así como al decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos. Le condenamos, igualmente, al pago de las costas procesales causadas en ésta Instancia.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso y preventivamente, hubiere sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.