Sentencia Penal Nº 570/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 50/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 50/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 Barcelona

APELANTE: Eulalia , Joaquina

SENTENCIA Nº

ILMA SRA./ILMOS SRES.

Dña. ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

D. BASILIO ALCON RAMIREZ

Barcelona, a 15 de julio 2016

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 50/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 46/14 del Juzgado de lo Penal nº 7 Barcelona seguido por delito continuado de estafa en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil, en el que se dictó sentencia el día 2/10/15. Ha sido parte apelante Eulalia , Joaquina ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Eulalia , Joaquina como autores responsables de un delito de estafa de los artículos 248 , 249, 16 y 62 del CP en concurso medial del art. 77 del CP , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del los articulo 392 en relación al 390 1.3 y 74 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ala pena de 21 meses y 1 día de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses y un día de multa a razón de seis euros con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Decima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ANGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza las representaciones de los apelantes, condenados en la misma como autores de delito continuado de estafa en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil. Ambos recurrentes impugnan la sentencia en los términos que se indicará. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia alegando que la impugnación en ambos caso descansa sobre la labor integradora de la prueba que ha efectuado el órgano de enjuiciamiento, por lo que debe de confirmarse de conformidad con lo que dispone la art. 741 de la Lecrim . Que es correcta al apreciación de continuidad así como que se ha aplicado solo la rebaja de un grado en la tentativa.

Recurso de Eulalia . Su defensa, alega como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, alega en síntesis que ella no uso la tarjeta de crédito sino que fue María Purificación (no se juzgo en este juicio, esta en paradero desconocido), que ella iba acompañada de Joaquina y encontraron a María Purificación la cual les dijo que iba de compras y decidieron acompañarla alega que los agentes solo dicen que iban juntos y en definitiva que debe aplicarse el principio in dubio pro reo. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndola del citado delito por el que han sido condenados.

Respecto a la valoración de la prueba debe señalarse que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal -caso de que intervenga- y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados/as, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio

En este caso no solo se hace en la sentencia una labor integradora de la prueba practicad esencialmente la testifical de las personas que estaban al frente de los establecimientos comerciales donde se sustrajeron la prendas Somthing, y Vermont que declararon la mecánica de los hechos de los que se desprende que los acusados iban juntos y que eligieron prendas abonándolas mediante tarjeta de crédito, lo que lograron en el primer establecimiento y no en el segundo la serles requerida la identidad. Los agentes de la GU visualizaron las acciones y detuvieron a las personas recuperándose las prendas y la tarjeta que resulto ser sustraída y había sido lanzada en la papelera al no servir en el segundo establecimiento.

La argumentación de que no sabia que se encontró con la amiga y la acompaño no suscita las dudas que pretende la parte pues ha sido clara la policía en cuanto a las acciones de vigilancia y control tanto de ella como de su acompañante mientras la otra persona pagaba. Precisamente los detalles de elegir prendas al azahar, y salir de la primera tienda y hacer lo mismo entrar elegir e intentar pagar en la segunda (donde nos e acepto la tarjeta) confirmar la mecánica y la participación de la recurrente. La sentencia hace referencia a la prueba practicada y fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos de la acusada, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada.

En cuanto a la alegación por la parte recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, al que hemos hecho referencia por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación. En suma se desestima este recurso.

Recurso de Joaquina , alga su defensa que no hay prueba de cargo suficiente para condenarle, que no firmo el tique de compra, que no llevaba tarjeta de crédito y que solo llevaba la bolsa por 'caballerosidad' que le había dejado mara', desconocía que la tarjeta había sido sustraída a un turista y también como se había adquirido las prendas de ropa. , y que no puede compartirse la conclusión de la sentencia sobre que hay coautoría y mutuo acuerdo. También impugna la incorrecta aplicación de la continuidad delictiva.

Considera que no hay un delito continuado esta sino un único delito en grado de tentativa , y que el delito de falsedad no pude entenderse continuado porque solo se firmo un tique en la primera tienda, o sea que hay una sola conducta de falsificación, que debe aplicarse incluso si se opta por la continuidad delictiva el art. 74.2 CP ya que es un delito patrimonial y ha de estarse al valor, por tanto no es obligado poner la pena en la mitad superior sino que puede recorrerse la pena, y por ello debe aplicarse la pena del delito más grave que es el de falsificación. Subsidiariamente indica que se ha efectuado una aplicación indebida del artículo 62 del CP en relación al 71.2 y 66.8 para determinar la pena (en grado de tentativa).

Respecto a los apartados referidos a valoración de la prueba nos remitimos a lo ya expuesto pues como ha dicho la sentencia hace la labor integradora en base a la prueba practicada testificales, de Guardia Urbana que ve los hechos y hace ese seguimiento recogiendo la tarjeta d la papelera cuando no les es aceptada en el ultimo establecimiento, de las personas encargadas de ambos establecimientos, las declaraciones de las personas acusadas, y con la documental en la que consta el tique de la tarjeta empleada con la firma y el importe del establecimiento en el cual luego se recuperaron las prendas (Some thimes.). Por tanto en cuanto a la mecánica de los hechos y la participación nos remitimos a lo ya establecido en el punto anterior.

Respecto a la apreciación de la continuidad delictiva se rechaza el planteamiento defensivo, pues como consta en los hechos probados se trata de dos hechos diferentes de las mismas características y con una asociación temporal casi de inmediatez repitiéndose la mecánica de los hechos por tanto se aprovecha idéntica ocasión, siendo hechos individualizables por lo que se rechaza esta alegación.

Cuestión distinta, la Sala lo ha tratado en otras ocasiones, es si la regla específica establecida en el CP art.74 para los delitos patrimoniales, en los que la pena se establece teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo imponerse la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas, es compatible con la regla establecida en el apartado primero, que castiga el delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Al efecto de solventar esta cuestión, el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 - EDJ 2007/314730-, en relación a la penalidad del delito continuado, después de señalar que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena», aclaró que en los delitos patrimoniales «la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado», quedando sin efecto la regla primera, CP art.74.1 «cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Este Acuerdo vuelve a incidir en la necesidad de tener en cuenta el perjuicio causado a los efectos de fijar la pena aplicable. Para ello debemos volver la vista al concepto de pluralidad de acciones u omisiones, sobre el que descansa el instituto del delito continuado, y resolver, teniendo en cuenta la suma de las cuantías de cada infracción, si la reiteración en la acción (u omisión), supone un cambio agravatorio en la calificación jurídica.

En principio, los delitos patrimoniales se rigen por la norma establecida en el CP art.74.2, pero cuando la suma de las cuantías no supone una modificación en la calificación de las infracciones individuales que integran el delito continuado, «entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art.74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior», esto es, «se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación». Con ello se pretende «que la regla especial establecida en el art.74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el CP art.74.1». Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito continuado merezca la misma calificación jurídica. Basta con que en una sola de las acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación jurídica, para que sea de aplicación del párrafo primero del art.74 al delito continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una vulneración del principio «non bis in idem». Por tanto no procede imponer la pena en la mitad superior, de manera que ha de rebajarse la impuesta en el modo en que señalaremos en el fallo, siendo la pena aplicable la inferior en un grado, y su extensión de 3 a 6 meses por lo que procede imponer la de 4 meses de prisión y tres mese de multa con una cuota diaria de seis euros.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Eulalia , Joaquina , contra la sentencia dictada el día 2/10/15 por el Juzgado de lo Penal nº 7 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 46/14, seguido por delito continuado de estafa en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil, REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de rectificar la pena impuesta, que será la de cuatro mese de prisión y multa de tres meses con seis euros de cuota diaria. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 7 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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