Sentencia Penal Nº 570/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 639/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0087150
Procedimiento Abreviado PAB 639/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8097/2015
SENTENCIA Nº 570/2016
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:
DÑA. MARIA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
DÑA. MARÍA ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a 29 de Septiembre de 2016
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
Rollo PAB 639/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 51 de Madrid, seguida de oficio por delito
contra la salud pública, contra D. Isaac , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por D. Encarna , el acusado, representado por la
Procuradora Dña. Ariadna Latorre Blanco y defendido por el Letrado D. Fernando de Lara Moreno.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones, calificando los hechos de delito contra la salud pública previsto en los arts.368 y 369-1 5º CP del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y el pago de una multa de 1.236.947,04 euros e imposición de las costas procesales. Procede el comiso de la sustancia y documentos ocupados en este procedimiento.

La defensa de la acusada se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando también la sustitución de la pena de prisión por expulsión, de acuerdo con el art.89 CP .

El Ministerio Fiscal no se opuso a la expulsión cuando el acusado alcance el tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.

HECHOS PROBADOS Hacia las 20,45 horas del 27 de diciembre de 2.015 Isaac , ciudadano brasileño nacido el día NUM000 -1.986 y sin antecedentes penales, se hallaba dentro del avión de la compañía TAM, vuelo NUM001 , con destino Sao Paulo, Brasil, cuando fue detenido por agentes de la Guardia Civil y trasladado a las dependencias del Aeropuerto de Madrid Barajas Adolfo Suárez, ya que se había detectado por medio de un perro detector de drogas la posible presencia de sustancia estupefaciente en el interior de dos maletas facturadas por el acusado. Las maletas tenían unos dobles fondos, en cuyo interior fueron hallados 5.975 gramos de MDMA en polvo con una riqueza del 78,2%, cuyo valor de venta al por mayor es de 274.372 euros. También fueron hallados 3.004 gramos de mezcla de MDMA al 29,4% y MDEA al 37,8% en polvo, cuyo valor de venta al por mayor es de 137.943,68 euros.

La sustancia intervenida estaba destinada a ser distribuida entre distintos consumidores. En poder del acusado fueron intervenidos también un billete electrónico, dos tarjetas de embarque y dos etiquetas de facturación a su nombre.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , reformado por L.O. 5/2.010 de 22 de Junio.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta enjuiciada se inscribe en los actos de tráfico, pues consiste en la posesión preordenada al tráfico de una importante cantidad de MDMA o éxtasis y de otra remesa de mezcla de MDMA y MDEA, también en polvo, que el acusado se proponía transportar desde nuestro país a Brasil, para su posterior distribución o venta. EL MDMA y el MDEA son sustancias prohibidas incluidas en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1.971 y no existe duda sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud; como afirma la STS 360/2004 de 18 Marzo : Es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre , que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado substancias que causan gravedaño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud , por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas 'drogas de síntesis' se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-5 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001, en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-5 actual del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de éxtasis (MDMA) y de MDEA (eva), se deberá aplicar el subtipo del art.369-5 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 240 gramos puros.

Las pruebas que ha tenido en cuenta el tribunal son, en primer lugar, la propia declaración del acusado, quien ha admitido sin reservas los hechos anteriormente relatados.

La sustancia intervenida fue analizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y el resultado de su análisis (f.70 y 71), que ha sido aceptado por las partes sin impugnación; solo la cantidad de MDMA sin mezcla alguna intervenida- 5.975 gramos con 78,2% de riqueza- alcanza un total de 4.672,45 gramos puros de esa sustancia que justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.389-1 5º CP .

El valor de la sustancia intervenida, que en total suma 412.315,68 euros en su venta al por menor (f.72), por su alto valor, indica sin duda el destino de venta a múltiples consumidores de la droga intervenida.



SEGUNDO : Las pruebas reseñadas demuestran igualmente la participación directa, material y voluntaria del acusado en el delito antes definido, por lo que se estima que es responsable del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art.28 párrafo 1º del CP .



TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO : De acuerdo con lo previsto en el art.66-1 6º de l CP se impone al acusado la pena mínima permitida por el CP en sus arts.368 y 369 , que es la de 6 años y un día de prisión, junto con multa equivalente al triplo de la sustancia intervenida y la pena accesoria prevista en el art.56.

Por mandato del art.374 del CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

El art.89-2 del vigente CP dispone: Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En el presente caso no existe discusión entre las partes en cuanto a la expulsión del acusado del territorio nacional, pues ha sido solicitada por él mismo y además concurren los presupuestos contemplados en ese precepto para acordar la expulsión cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, expulsión que, de acuerdo con lo dispuesto en el art.89- 5 CP , será por un período de 10 años que deberá contarse desde la fecha en la que se haga efectiva su expulsión.



QUINTO : De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio de forma proporcional.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isaac como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 1.236.947,04 euros y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga y documentos intervenidos.

Se acuerda la sustitución de la anterior pena por expulsión del territorio nacional por un período de 10 años que se contará desde la fecha en que se haga efectiva la expulsión, una vez que el penado alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra el mismo Recurso de Apelación, ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Magistrados que la encabezan, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Admón de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.