Sentencia Penal Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 85/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 85/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 446/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 85/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 446/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Evaristo contra
la Sentencia dictada en los mismos el 28 de febrero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Evaristo , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Así como al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo impugnó y solicitó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 12 de julio de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 12 de septiembre de 2017, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que el acusado, Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, sobre las 19.38h del día 9 de diciembre de 2016, en el centro comercial El Corte Inglés de la calle Puerta del Ángel de Barcelona, aprovechando el descuido de sus empleados, arrancó la alarma de una chaqueta valorada en 449, 90€ y, cuando trataba de abandonar la tienda sin abonar la misma, fue interceptado por el personal de seguridad.

El establecimiento afectado recuperó la mercancía cuya sustracción pretendía el acusado'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba por entender que el testimonio del vigilante de seguridad no explica suficientemente los hechos y que los alicates y los trozos del dispositivo de alarma fueron destruidos sin autorización judicial, por lo que su fotografía no puede servir de prueba incriminatoria. Asimismo, considera que el ticket unido a las actuaciones no puede ser valorado como un ticket de compra en orden a fijar el valor de la prenda supuestamente sustraída al no reunir los requisitos exigidos legalmente, sin que tampoco se haya practicado prueba pericial alguna que lo determine, de modo que dada su proximidad con el límite de los 400 euros es probable que su valor fuese inferior y nos encontremos ante un delito leve. En segundo lugar, alega la infracción de precepto constitucional, el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acusado quisiera coger la chaqueta y no quisiera pagarla, generando dudas que deben abocar a su absolución. Por todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que absuelva al acusado del delito de hurto en grado de tentativa por el que fue condenado.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación.

Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso que nos ocupa discrepa el recurrente de la valoración efectuada por la juez a quo de la prueba practicada en el plenario, que se concreta fundamentalmente en la declaración del vigilante de seguridad, además de la del representante legal del establecimiento y la de los agentes de policía que acudieron a él, prueba personal de muy difícil revisión en esta alzada al no contar la Sala con la inmediación necesaria para atribuir una valoración distinta a la que ha merecido a la juzgadora de instancia, no pudiendo ser tachada ésta ni de ilógica, ni irracional ni contraria a las reglas del sentido común. Cuestiona el recurrente que el vigilante de seguridad pudiera haber observado al acusado apoderarse de una de las prendas a la que retiró el dispositivo de alarma y aún más que éste no quisiera abonar su precio, sin embargo, fue parado por él precisamente cuando se disponía a abandonar el establecimiento atravesado el arco de seguridad de la planta baja, la que conecta con la vía pública, encontrándose en su poder parte de dicho dispositivo (el resto se halló en el vestidor en el que se introdujo con las prendas) y unos alicates que por todos es conocido como instrumento hábil para la rotura de tales dispositivos, acreditándose por el legal representante del establecimiento que la prenda era propiedad del mismo, como también lo reconoció el propio acusado al decir que pretendía pagarla, lo que se ha evidenciado que no era así, por lo que su conducta se incardina en el tipo del art. 234.1 del CP como delito de hurto en grado de tentativa. Trata de hacer valer el recurrente una versión de los hechos claramente interesada frente a la más imparcial del órgano enjuiciador, sin que existan argumentos de peso que avalen dicha versión. Por otro lado, no puede accederse a la petición del apelante de que no sean tenidos en cuenta los trozos del dispositivo de alarma y los alicates fotografiados (sin que conste foliada la causa para indicar dónde se encuentra la fotografía), en la medida en que no fueron aportados como piezas de convicción y se destruyeron sin autorización judicial, y ello porque tanto el vigilante como los agentes de policía afirmaron su existencia y que el acusado los tenía en su poder, correspondiéndose con los que aparecen en la fotografía, documental que no aparece impugnada por la defensa en su escrito de defensa, que es donde debió hacerlo, sin que por otro lado haya motivos para dudar de la veracidad de las palabras de los testigos. Y lo propio cabe decir del precio de venta al público de la prenda, cierto es que el trozo de papel que se adjunta identificando la marca de la prenda y el código de ésta no son suficientemente ilustrativos de la prenda que se pretendía sustraer, sin embargo no se trata de un ticket de compra, puesto que la prenda no fue adquirida, sino sólo un documento en el que aparece el precio de un artículo cuyo código figura en él, documento no impugnado en el escrito de defensa que es donde debió hacerse para que la parte acusadora hubiese proveído de prueba que apoye la afirmación de que ése era el precio, habiéndose ratificado todos los testigos en que ése era el precio de venta al público de la prenda en cuestión tal y como se reflejaba por el lector de código de barras del terminal de caja correspondiente. En consecuencia, procede desestimar dicho primer motivo del recurso.

Pero la misma suerte ha de correr el segundo de los articulados, pues la prueba de cargo practicada en el juicio es suficiente en orden a destruir la presunción de inocencia aludida, no ha tenido la juez de instancia duda alguna del apoderamiento y de la intencionalidad del acusado, y dicho principio no le obliga a dudar de que los hechos sucedieran tal y como lo percibieron los testigos, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal y en los autos de Procedimiento Abreviado referidos, y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran este Tribunal constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.