Sentencia Penal Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1165/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0023204
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1165/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 353/2014
Apelante: D./Dña. Sandra y D./Dña. Pedro Miguel , D./Dña. Cosme y D./Dña. Isaac
Procurador D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ, Procurador D./Dña. CAROLINA BEATRIZ
YUSTOS CAPILLA y Procurador D./Dña. ROSA MARIA MUÑOZ TORRES
Letrado D./Dña. MARIA LOURDES LLANA VIDAL, Letrado D./Dña. MARIA LOURDES CLARA
VIDAL, Letrado D./Dña. MIGUEL JUANE SANCHEZ y Letrado D./Dña. MANUEL JOSE ARIAS EIBE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 570/17
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS.
MAGISTRADOS
D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente)
En Madrid, a diecinueve de octubre de 2017.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 353/2014
seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 03 de los de Getafe, sobre Delito contra los derechos de los
trabajadores, siendo apelantes el acusado Isaac , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Doña Rosa María
Muñoz Torres, acusados Pedro Miguel y Sandra , representados por D. Francisco Arcos Sanchez y el
acusado Cosme , representado por Doña Carolina Beatriz Yustos, con intervención del Ministerio Fiscal,
designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 29 Jul. 2016 , cuya Parte Dispositiva dice así: 'Absolver a Juan Alberto de toda responsabilidad criminal por los hechos que se le imputan en el presente procedimiento, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales.

Condenar a Pedro Miguel , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores por no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, del artículo 316 del Código Penal en concurso medial con delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para ejercer el cargo de coordinador de seguridad por tiempo de 4 meses y 15 días. Así como al pago de una quinta parte de las costas del presente procedimiento.

Condenar a Sandra , como autora de un delito contra los derechos de los trabajadores por no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, del artículo 316 del Codigo Penal en concurso medial con delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para ejercer el cargo de técnico superior en prevención de riesgos laborales por tiempo de 4 meses y 15 días. Así como al pago de una quinta parte de las costas del presente procedimiento.

Condenar a Cosme , como autor de un delito conta los derechos de los trabajadores por no facilitar los medios necesarios para que lso trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, del artículo 316 del Código Penal en concurso medial con delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1, indebidas, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrados de empresas por tiempo de 4 meses y 15 días. Así como al pago de una quinta parte de las costas del presente procedimiento.

Condenar a Isaac , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores por no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, del artículo 316 del Código Penal en concurso medial con delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrador de empresas por tiempo de 4 meses y 15 días. Así como al pago de una quinta parte de las costas del presente procedimiento.

El impago de las citadas penas de multa determinará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.'

SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación por los cuatro acusados, se alegan como motivos los expuestos en sus escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 03 de los de Móstoles y que se dan íntegramente por reproducidos.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta Sección, acordando por Diligencia de Ordenación, incoar rollo, designar Magistrada ponente y señalar fecha de deliberación: 16 Oct. 2017, tras lo cual quedaron los recursos pendientes de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: 'UNICO.- El 26 de febrero de 2007, en el centro de trabajo de la empresa HELECHOS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, sito en el Camino de Móstoles, de Leganés, se estaba ejecutando la obra de construcción de un invernadero, cuya promotora era HELECHOS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y empresa contratista INVERNADEROS TRIGO, S.A., quien había subcontratado la ejecución de los trabajos a la empresa INVERNADEROS DEL SALNÉS, S.L., para quien trabajaba, como peón, Hilario .

Sobre las 11 horas de este día, Hilario , en una plataforma elevadora móvil, a una altura aproximada de 3,5 metros, recibió un perfil de aluminio de 5,40 metros de longitud para colocarlo sobre la cubierta, que le pasaron dos compañeros, y al alzarlo sobre la cubierta se produjo, bien directamente o por arco eléctrico, un choque eléctrico entre el extremo del perfil y la línea aérea de alta tensión que discurría por el lugar, a una altura de unos 7,5 metros. Como consecuencia, Hilario recibió una descarga eléctrica y sufrió: quemaduras eléctricas y por deflagración en el 12% de la superficie corporal rabdomiliosis (destrucción de tejido muscular) y síndrome por inhalación de humos. Para la curación de esta lesiones, necesitó de tratamiento médico consistente en limpieza de quemaduras, curas periódicas con sedación, profilaxis antibiótica y antitrombótica, reposición hidroelectrolítica, analgesia y rehabilitación; quedándoles como secuelas, cicatrices en tórax, miembros superiores e inferiores que abarcan el 12% de la superficie corporal, con perjuicio estético medio- importante.

El suceso se produjo a causa de la falta de medidas de protección colectiva frente al riesgo eléctrico, al no haberse evaluado en el Plan de Seguridad y Salud el riesgo específico derivado de la presencia de una línea eléctrica de alta tensión en el lugar de ejecución de la obra, por lo que no previeron las medidas de seguridad específicas para evitar o aminorar ese riesgo.

Sandra -española, mayor de edad y sin antecedentes penales-, como redactora del Plan de Seguridad y Salud y técnico superior en prevención de riesgos laborales, no contempló el riesgo de un contacto eléctrico derivado de la presencia de una línea eléctrica aérea de Alta Tensión que discurría por el lugar en que los operarios de la empresa subcontratada tenían que trabajar, ni previó ninguna de las medidas específicas legalmente previstas para evitar o prevenir ese riesgo.

Pedro Miguel -español, mayor de edad y sin antecedentes penales-, como coordinador de seguridad y salud de HELECHOS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, aprobó el referido plan de seguridad y salud, con las referidas omisiones, permitiendo que los trabajadores desarrollaran su labor sin las medidas precisas para evitar tales riesgos.

Isaac -español, mayor de edad y sin antecedentes penales-, como administrador único de INVERNADEROS TRIGO, SA, subcontrató la realización de la obra, correspondiente a su propia actividad, sin adoptar, ni comprobar que se adoptaran, las medidas necesarias para que de la utilización o presencia de la línea de energía eléctrica en los lugares de trabajo no se derivasen riegos para la salud y seguridad de los trabajadores o para que tales riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores o para que tales riesgos se redujeran al mínimo.

Cosme -español, mayor de edad y sin antecedentes penales-, como administrador único de INVERNADEROS DEL SALNÉS, S.L., no adoptó, ni comprobó que se adoptaran, las medidas necesarias para que de la utilización o presencia de la energía eléctrica en los lugares de trabajo no se derivasen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores o para que tales riesgos se redujeran al mínimo.

Juan Alberto -español, mayor de edad y sin antecedentes penales- era encargado de la obra en el momento de los hechos y debía tener conocimiento de la presencia de la línea eléctrica aérea de Alta Tensión, que discurría por el lugar en que los operarios de la empresa subcontratada iban a trabajar.

Hilario no reclama indemnización por estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan los cuatro acusados: de una parte, Isaac , quien resumidamente, alega que, se ha infringido el artículo 132. 2 del CP , por cuanto el dies a quo es el de la fecha del siniestro: 26/02/2007 pero cuando el procedimiento se dirigió contra él fue con la Providencia de fecha 15/03/2011, habiendo ya transcurrido el plazo prescriptivo. Subsidiariamente, se argumenta que ha habido una indebida aplicación del artículo 316 CP por cuanto delegó la gestión de la evaluación de los riesgos en la propia promotora quien nombró un coordinador de su confianza y encargó a un técnico también de su confianza la redacción del Estudio de seguridad al que 'Invernaderos Trigo' se adhirió y el trabajador lesionado recibió la correspondiente formación en materia de prevención. Por otro lado, la solidaridad que se regula en el ámbito sancionador administrativo, no concurre en la jurisdicción penal, sin que se haya probado la infracción grave de la normativa laboral en cuanto a que las medidas de seguridad no fuesen las adecuadas y además la conducta del trabajador lesionado fue decisiva en la producción del hecho y esa 'autopuesta en peligro' de la propia víctima es un elemento más para excluir su responsabilidad penal por lo que solicita se acuerde su libre absolución.

Recurren igualmente los acusados Pedro Miguel y Sandra , quienes alegan que ha habido infracción de precepto legal: art. 66. 1. 2 CP por no aplicación de la pena inferior a dos grados a pesar de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, disminuyendo el juzgador la pena solo en un grado sin motivarlo, habiendo durado el procedimiento 9 años, 5 meses y 3 días y por todo ello se solicita para el acusado Pedro Miguel una pena de privación de libertad de 2 meses y 7 días a sustituir por imperativo legal, por la de multa de 4 meses y 14 días con una cuota diaria de 10€ e inhabilitación especial para el ejercicio de coordinador de seguridad por el mismo tiempo: 2 meses y 7 días. Y para Sandra , la misma pena: privación de libertad de 2 meses y 7 días a sustituir por imperativo legal, por la de multa de 4 meses y 14 días con una cuota diaria de 10€ e inhabilitación especial para el ejercicio de técnico superior en prevención de riesgos laborales por el mismo tiempo: 2 meses y 7 días.

Y recurre por último, el acusado Cosme , quien solicita que, con revocación de la Sentencia, se decrete su libre absolución pues se ha aplicado indebidamente el artículo 316 del CP al no existir infracción de las obligaciones del empresario ya que el accidente se debió a la negligencia del propio trabajador, contando todos con los Equipos de Protección Individual obligatorio: arnés, casco, cinturón, y demás vestimenta preceptiva como así reconoció el propio trabajador lesionado como consecuencia de la descarga eléctrica y los trabajadores recibieron cursos de formación. La declaración de la víctima determina su culpa exclusiva o una más que notoria concurrencia de culpas entre él y el responsable de la empresa.

En cuanto a la tipicidad, habría que aplicar el artículo 317 (tipo imprudente) y no el 316 CP , sin que se haya acreditado la concurrencia del dolo, no concurriendo los elementos del tipo penal: art. 316 CP , o aplicar para el recurrente el artículo 318 del mismo texto legal . Subsidiariamente, se solicita la atenuación de la pena impuesta por dilaciones indebidas en su modalidad de circunstancia atenuante muy cualificada y se le impongan sendas penas de: 1/ Privación de libertad de 2 meses y 7 días a sustituir por imperativo legal, por la de multa de 4 meses y 14 días con una cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo de 2 meses y 7 días. 2/ Multa de 2 meses y 7 días con una cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de empresas durante 2 meses y 7 días.



SEGUNDO .- Tal y como hemos referido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se considera probado en la instancia, que el día 26 de febrero de 2007, sobre las 11 horas estaba trabajando como peón Hilario en la construcción de un invernadero, cuando estando en una plataforma móvil y a una altura de 3,5 metros, recibió un perfil de aluminio de 5,40 metros de longitud para colocarlo sobre la cubierta y en ese trance de colocación recibió un choque eléctrico entre el extremo del perfil y la línea aérea de alta tensión que discurría por esa zona a una altura de 7,5 metros, de manera que ello supuso una descarga eléctrica con las consecuencias lesivas y secuelas que se especifican que le causaron un perjuicio estético medio- importante y sin que reclame indemnización alguna por estos hechos.



TERCERO. - Recurso de Isaac , a la sazón administrador único de 'Invernaderos Trigo S.A' que subcontrató la ejecución de la obra a la mercantil 'Invernaderos del Salnés S.L' y a quien condena el Magistrado a quo por estimar acreditado que esa contratación se efectuó sin adoptar ni comprobar que se adoptaran las medidas necesarias para que la presencia de dicha línea de alta tensión no se derivasen riesgos para la salud y seguridad de trabajadores o se redujeran al mínimo.

En primer lugar y en cuanto a la causa de extinción de responsabilidad por prescripción desestimada en la instancia, no tiene razón el apelante porque como acertadamente se razona por el Juzgador a quo, las diligencias previas se incoan por Auto de 3 de marzo de 2007 (folio 4 al T. I) y por Providencia de 25 de septiembre de 2009 (al folio 195 del T. II), se acuerda su citación para que declare en calidad de imputado, comparecencia cuya data se corresponde con el 9 de diciembre de 2009, (f. 309 del T. II), y por ende, no ha transcurrido el plazo prescriptivo desde la fecha de comisión delictiva hasta que el procedimiento se dirige contra él.



CUARTO .- En cuanto al fondo, analizará la Sala este recurso conjuntamente con el motivo principal del que formula el coacusado Cosme y a la sazón administrador único de la mercantil subcontratada para la ejecución de la repetida obra: 'Invernaderos del Salnés S.L', pues ambos inciden por un lado, en la culpa exclusiva del trabajador o en la minoración de la responsabilidad civil por concurrencia de culpas, y subsidiariamente, en la indebida aplicación del tipo delictivo por no concurrir sus elementos.

Indica también el primer recurrente: Sr. Isaac , a modo de causa de justificación, que no es responsable del delito porque delegó la gestión de la evaluación de los riesgos en la propia promotora (dueña del invernadero que se estaba construyendo) la cual nombró un coordinador de su confianza y encargó a un técnico también de su confianza la redacción del Estudio de seguridad al que 'Invernaderos Trigo' se adhirió.

Respecto de este primer alegato, es patente que la 'delegación de la gestión' reconocida no le puede eximir de responsabilidad, cuando en todo caso a él le corresponde también la vigilancia y control de la obra que se le contrata. El Sr. Isaac era el administrador único de la sociedad 'Invernaderos Trigo S.A' (con domicilio social en Pontedeume -A Coruña-), contratada para la ejecución de la obra consistente en la ampliación de las instalaciones de la contratante: 'Helechos Soc. Coop Mad' cuyo centro de trabajo radicaba en Camino de Móstoles s/n de Leganés, ampliación que devino en la construcción de un nuevo invernadero. Ni siquiera se desplazó al lugar donde se iba a ejecutar la obra para comprobar personalmente sus características, tal y como así se destaca por la Inspección de Trabajo, por más que ella como contratista a su vez subcontratase a otra mercantil para la realización material de la construcción: 'Invernaderos del Salnés S.L' y a la sazón empleadora del trabajador que sufrió el accidente, cuando es notorio que si en el lugar donde se va a ejecutar la construcción, hay un tendido eléctrico de alta tensión y a la distancia acreditada, entra dentro de lo previsible que pueda producirse un accidente laboral como desdichadamente sucedió, por el tipo de construcción y material empleado: perfiles o varillas de aluminio de más de 5 metros de longitud que deben colocarse sobre la cubierta, cuando para esa maniobra pueden aunque no deban, levantarse al menos en parte, hasta colocarse en horizontal, y en ese trance puede provocarse el arco que produjo la descarga eléctrica, siendo crucial el Informe de la Inspectora de Trabajo que ratificó en el plenario y su contundente testimonio cuando declara que: 'si se hubiesen cumplido las medidas de prevención existentes en la normativa aplicable, se habría eliminado el riesgo'.

Y es que el sujeto activo debe conocer y gestionar la aplicación de la normativa preventiva y si decide no establecer una serie de barreras que, en un caso hipotético, mitigarían los efectos de un accidente laboral, o se eluden por ignorancia inexcusable, debe responder criminalmente, cuando en el caso, existiendo ese tendido eléctrico en el lugar de la construcción del invernadero se debieron aplicar todas las medidas previstas para evitar un riesgo que era palmario, resultando que ni siquiera en el plan de evaluación de riesgos se previó nada relativo a la existencia de una línea de alta tensión y sus consecuencias.

Es un hecho tan ostentoso que descarta la conducta imprudente, cuando al menos como acertadamente razona el Magistrado a quo, concurre dolo eventual, por lo que con este análisis la Sala ya da respuesta a otro motivo del recurso. Y así (vid v. gr. STS de 10 de octubre de 2006 ), en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.



QUINTO .- En efecto, castiga el artículo 316 del Código Penal , a quienes con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

El objeto de los artículos 316 y 317 del Código Penal es evitar los riesgos que se producen como consecuencia del trabajo que se desarrolla por cuenta ajena, siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad en el trabajo como bien jurídico supraindividual autónomo respecto a los bienes jurídicos individuales, vida, integridad física o salud del trabajador, lo que permite afirmar que no nos encontramos ante un mero adelanto de las barreras de protección de la vida y la salud, sino en la consagración de un objeto de protección distinto y ante un interés de titularidad diferente a la individual, lo que lleva a la irrelevancia del consentimiento en el riesgo por parte del trabajador y la posibilidad del concurso de delitos.

Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto, independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecerá calificación aparte, en el que el sujeto activo, es decir: los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante.

Esta posición es extensible tanto al que contrata la ejecución, como a quien subcontrata y a quien materialmente ostenta el encargo de ejecutar la obra, cuando todos tienen que tener un conocimiento directo de las condiciones y características de dicha obra y del lugar donde se va a ejecutar la misma, zona por la que nada menos y nada más, circulaba una línea de alta tensión cuando el material utilizado iban a ser varillas de aluminio de casi cinco metros y medio que se manejan hasta colocarlas en la cubierta, siendo exigible tanto la prevención como la formación sobre cómo debe procederse a su colocación en un terreno sometido a ese alto riesgo y esa posición de garante, como hemos dicho, se aplica a todos los eslabones de la cadena de contratación.

Por tanto, se tiene que hacer hincapié en esa posición de garantes de los tres eslabones, cuando se castiga no solo una obligación de medios, sino también la infracción del deber de vigilancia y de control en la ejecución y cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias. En ese sentido, la Jurisprudencia ha ido ampliando el círculo de posibles sujetos activos del delito, extendiendo las eventuales responsabilidades no solo al empresarios o empresarios intervinientes en las obras, sino también a los Técnicos encargados de la dirección y vigilancia de las mismas, a los maestros o Jefes de obras y a los Coordinadores de Seguridad, entre otros. Y en definitiva, sobre todos aquellos que ejercieran o tuvieran algún tipo de poder de mando en la empresa y a los que teniendo conocimiento, dentro del reparto de funciones o tareas que tiene establecido el empresario, hubieran podido adoptar las medidas preventivas adecuadas y materialmente posibles a fin de evitar la situación de peligro para la vida e integridad física de los trabajadores. Lo que se traduce en la aplicación en la autoría de estos delitos de la teoría del dominio del hecho y de la posición de garante.

En suma, el sujeto activo de este delito está constituido por todas aquellas personas que se hallan legalmente obligadas a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para que ejecuten su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene, conducta que no se circunscribe exclusivamente a una obligación de medios, entendida como obligación de facilitar medidas de seguridad colectivas e individuales en las obras, sino que abarca también el deber de control y de vigilancia en la utilización de tales medidas o en la falta de las mismas e incluso acudiendo si fuera preciso, para que tenga lugar su observancia, a su exigencia coactiva al trabajador y si conllevase un peligro manifiesto, a la paralización de las obras.

Condición que no se extiende exclusivamente al empresario (ya sea persona física o jurídica), sino a toda las personas que trabajan a su servicio y que se hallan encargadas, directa y personalmente, de la seguridad de las obras o tengan mando o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que puedan exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad exigibles y dentro de estos sujetos responsables también se halla, como hemos destacado, el empresario subcontratista.

Por lo que no basta para eludir la aplicación del tipo penal con que las empresas cumplan formalmente con la adopción de las medidas exigibles y en concreto, con la obligación de facilitar o dotar a los trabajadores a su servicio de medios o de medidas de seguridad, tanto individuales como colectivas, sino que su actuación preventiva y de los distintos encargados de garantizar, dentro de la cadena de mando existente en las empresas involucradas, debe ir dirigida a que el trabajo se realice en condiciones de seguridad y esa obligación debe ser examinada desde un punto de vista dinámico o activo, porque se hace preciso comprobar que en el desarrollo de los trabajos dichas medidas, efectiva y materialmente, se cumplen. Ello especialmente en un ámbito de actividad como el laboral en el que conforme resalta la doctrina y Jurisprudencia, rige entre los trabajadores y responsables de las obras y de la Dirección Técnica, el principio de la desconfianza en el trabajador y de imprudencia profesional, porque la misma es inherente y habitual a los trabajadores, pues se ha aceptado comúnmente que la habitualidad y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo negligentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que permanentemente se realiza ( STS de 23 de Junio de 1978 ), y que el trabajador por comodidad o porque está acostumbrado al riesgo, incumplirá las medidas de seguridad. Esa desconfianza que rige la actividad se extiende también a la afirmación del trabajador que al ser contratado, dice poseer experiencia en el sector o ramo de que se trate y aceptación del riego que comporta la tarea o puesto de trabajo asignado, pues el consentimiento así prestado, al estar sustentado en la necesidad de obtener un puesto de trabajo, se presenta muchas veces viciado y no excusa del deber de vigilancia que incumbe a los responsables de la empresa (en ese sentido, vid entre otras: Sentencia 151/2013 de 11 Dic. 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara ).



SEXTO .- Razones estas últimas que también excluyen tanto la culpa exclusiva de la víctima, invocada por el apelante, cuanto la concurrencia de culpas entendidas como concausas todas eficientes para la producción del resultado, cuando como esta misma Sección en Sentencia nº 103/2008 dictada el 13 de Febr. 2008, indica que, en un primer momento, la Jurisprudencia acudió a la concurrencia de culpas ( STS 28-2-1987 ), y en la actualidad se inclina por exigir tal responsabilidad al empresario, dado que, como señala parte de la doctrina, la relación laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial donde se inserta la prestación laboral, y de ahí la obligación de control y de verificación del cumplimiento por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad. En este sentido se pronuncian los artículos 14.2 y 4 de la LPRL , así como el artículo 15 y 16 del mismo texto legal que establece los principios de prevención y de evaluación de los riesgos, de tal forma que el empresario debe tener en cuenta incluso las distracciones e imprudencias de los trabajadores. Y así el Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores deben asumir situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física ( STS 14-7-99 ), o las circunstancias específicas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cualificación, de tal forma que no puede asumirse el hecho de que la víctima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado ( STS 19-10-2000 ); o como señala la STS de 24-11-89 : '... En el marco de las relaciones laborales, por otra parte, la responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso tácito de la misma a los trabajadores. Si así fuera es indudable que ello importaría una práctica liberación del deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento'... Es verdad que existe un 'riesgo permitido' en la prestación del trabajo que comporta un cierto estado de alerta por parte de los trabajadores, pero no les corresponde a estos, sino al empresario mantener ese riesgo en el límite de lo legalmente tolerado. De tal forma que, encumbrar a los habituales imputables -empresarios, directivos, delegados, encargados, técnicos-, a posiciones de irresponsabilidad so pretexto de una prevalente exigencia de autoprotección de la víctimas resulta de muy difícil acogida en un sistema que se afana en proteger al trabajador de toda contingencia que pueda perjudicarle en el trabajo, ya provenga de un tercero, de sí mismo o de la mismísima naturaleza...

...Hay pues un ámbito irreductible de la libertad e intimidad del trabajador desde el cual puede conducir a su voluntad y sin noticia del empresario el curso de algunos riesgos afectantes a su persona o a otros trabajadores. Debe aceptarse en estos casos, que el trabajador será el único responsable de su propio quebranto o de los daños causados a un tercero con exención del empresario u otros vigilantes subrogados.

Ahora bien, la situación se presenta distinta cuando la imprudencia del trabajador resulta perceptible por el empresario, como sucede, por citar el ejemplo más claro, cuando aquél no hace uso de los sistemas de seguridad o equipos de protección proporcionados por éste, contrariando de esa forma el artículo 29.2.2º la LPRL . La tolerancia consciente del empresario convierte a éste en sujeto penalmente responsable del daño sufrido por el trabajador. Y esa misma responsabilidad emerge cuando el empresario desatiende las limitaciones e ineptitudes personales del trabajador que hacen de éste una fuente de peligro para él mismo o para un tercero. Estos trabajadores no pueden ser empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, en razón a sus circunstancias personales, pueden resultar peligrosos para ellos mismos o para los demás. En definitiva, la negligencia del trabajador es algo con lo que el empresario debe contar a la hora de administrar sus medidas de seguridad, ya que el fin de la norma incluye en estos casos la evitación de riesgos provenientes de la impericia ajena y no de la imprudencia propia...

Por último, esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse anteriormente en un recurso de apelación, Rollo número 214-2002 en cuya resolución se recogía esta doctrina y se ponía de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto, diciendo que: 'esta Sala en SAP de 17-3-99 advierte que '...no conviene perder de vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la conducta de la víctima a causa de su propia imprudencia profesional derivada de la habituación al riesgo, pues sobre ello está la obligación del empresario, encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella habituación al riesgo que puede producir el desempeño de su actividad...', y sigue añadiendo que: '...la imputación de responsabilidad penal por los hechos imprudentes laborales se plantea con criterios peculiares, pues el bien que se protege en estos delitos no es exclusivamente la integridad física de los trabajadores, sino también algo tan importante como un derecho fundamental que el artículo 40.2 de la C . Española proclama, esto es la propia seguridad en el trabajo como valor colectivo...' Y todo ello de conformidad igualmente, con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de Noviembre-, tal y como argumenta el Juzgador a quo con razonamientos que asumimos por remisión.

Así a tenor de su artículo 42. 2: La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el periodo de contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. Y el R.D. de 24 de Octubre de 1.997 en su artículo 11 señala que el contratista y subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales y los dos industriales están obligados a aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular desarrollar las tareas y actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto y cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, siendo ambos empresarios responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les corresponden a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Se desestiman los recursos del Sr. Isaac y parte del formulado por el Sr. Cosme .

SÉPTIMO .- Determinación penológica. Motivo interpuesto con carácter subsidiario por el acusado Cosme y recurso principal formulado por los acusados Pedro Miguel y Sandra , quienes alegan infracción normativa por no haberse aquilatado la pena en dos grados a pesar de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Los hechos ocurren el 26 de febrero de 2007 y finalmente se celebra el juicio el 29 de junio de 2016, habiéndose dictado el auto de procedimiento abreviado el 7 de diciembre de 2011, y el de apertura de juicio oral el 13 de mayo de 2014. El 13 de noviembre de 2014 se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal (Diligencia de Ordenación al f. 831 del T. III) y se reciben en el Juzgado de lo Penal el 10 de marzo de 2015, fecha en que se dicta auto de admisión de pruebas, existiendo otro lapsus desde esa última hasta el 29 de junio de 2016, fecha de celebración del plenario (con un primer señalamiento suspendido).

El Juez a quo, en contra de los argumentos que esgrimen los apelantes, sí que motiva su rebaja en un grado, siendo discrecional la rebaja en dos, estableciendo el art. 66. 1. 2.ª CP , que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Y centrados en la entidad, resulta proporcional la rebaja combatida. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones y así por ejemplo, decíamos en Sentencia dictada el 12 Abr. 2016, Rec.

núm. 1405/2015 o en St dictada en Rec. RAA núm. 1124/16 que, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia 464/2014 de 3 Junio recoge un compendio de la jurisprudencia relativa a esta materia y señala:.. La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante...

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .

... Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el plazo razonable es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia'...

Pues bien, en el caso que nos ocupa, atendidos los lapsos temporales muertos en la secuencia de los actos procesales, resulta ajustada tal rebaja y atendido el conjunto del resto de factores, en los que no solo se evalúa la complejidad, sino también sus avatares procesales y los medios disponibles en la Administración de Justicia, igualmente resulta equitativo, debiendo incidir en la discrecionalidad de la rebaja en dos grados.

OCTAVO .- Por todo lo expuesto, procede con desestimación de los tres recursos, confirmar íntegramente la Sentencia apelada con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS los Recursos de apelación, respectivamente formulados por el acusado Isaac representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rosa María Muñoz Torres los acusados Pedro Miguel y Sandra representados por el procurador D. Francisco Arcos Sanchez y el acusado Cosme representado por la procuradora Doña Carolina Beatriz Yustos Capilla, contra la Sentencia núm. 313/16 de fecha 29 Jul.2016, dictada en Juicio Oral nº 353/14, por el Juzgado de lo Penal nº 03 de los de Getafe , que, en consecuencia, confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución contra la que no cabe recurso ordinario alguno, observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.