Sentencia Penal Nº 570/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1576/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7037563
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1576/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 508/2015
Apelante: D./Dña. Onesimo y D./Dña. Cecilia
Procurador D./Dña. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ y Procurador D./Dña. MARIA DEL
PILAR PEREZ CALVO
Letrado D./Dña. BELEN SANCHEZ-CERVERA MARIN y Letrado D./Dña. FRANCISCO J. PEREZ
CALVO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 570/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA
DÑA. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA).
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE).
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el P.A. nº 508/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguido
por un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Cecilia
, y Onesimo ; como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. MARÍA TERESA CHACÓN
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó sentencia el día 22/05/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- Onesimo , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba la tarde del día 17 de enero de 2015 en el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM001 , de Madrid, con su esposa, Dª Cecilia , mayor de edad y española, y con los dos hijos comunes, entonces de 6 años la niña, Custodia , y de 3 el niño, Adriano , disponiéndose a salir de la madre y la hija.

El acusado solicitó en determinado momento a su esposa que también saliera con el menor, accediendo a ello Dª Cecilia , produciendo el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su hija, a empujar a la menor contra el sofá, al tiempo que le gritaba 'hija de puta', momento en que salió en defensa de la menor Dª Cecilia , pasando el acusado, con igual ánimo, a propinarle puñetazos a su esposa en la cabeza, llamándole igualmente 'hija de puta'.

A consecuencia de estos hechos, la menor no sufrió lesiones. Dª Cecilia sí presentó lesiones consistentes en equimosis en mejilla y pabellón auricular, cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos.

En el momento de los hechos, el acusado, que padece una diabetes de larga duración, presentaba una hipoglucemia con trastorno leve del comportamiento, que disminuyó su capacidad volitiva y cognitiva.

Por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, de 25 de enero de 2015 , se denegó la orden de protección solicitada por Dª Cecilia '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal y de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 del mismo Código , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, ya definida, a las siguientes penas: . Por el primer delito, diez meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Cecilia en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla, y prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio, escrito, verbal, visual, informático o telemático , ambas prohibiciones por un período de un años y diez meses.

. Por el segundo delito, cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su hija Custodia en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de cualquier otro frecuentado por aquélla y prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio, escrito, verbal, visual, informático o telemático, ambas prohibiciones por un período de seis meses.

Todo ello con pago de las costas procesales, excluidas las causadas a la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cecilia , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 04/09/2017.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Onesimo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y . 3 del Código Penal ; así como de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia domestica del art. 153.2 y . 3 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto delito cometido respecto a la hija menor del acusado articuló 153.2 y . 3 del Código Penal , esgrimiendo que no se ha practicado ninguna prueba de cargo suficiente, que acredite la existencia de tal ilícito.

Expone el recurrente, que basándose el fallo condenatorio emitido, únicamente en el testimonio de la denunciante, ésta incurrió en contradicciones e incongruencias, reflejando animadversión hacia el acusado y poca credibilidad.

Incide en que la Juez a quo, a pesar de reconocer que el testimonio de la denunciante no es verídico, por cuanto entiende que la menor no fue agredida con las dos manos por su padre como aquélla relató; señala no obstante que aquella fue insultada y empujada.

Incide en que testimonio del vecino de la familia, quien manifestó que la niña (de cuatro años de edad), llegó alterada a su casa, (lo cual apunta es lógico, dado que su padre estaba descontrolado, gritando, diciendo que se reían de él y que le engañaban); no corrobora la versión de la denunciante, dado que dijo que la niña no dijo nada respecto a ninguna agresión sufrida, y tampoco detectó que presentara lesión. Apunta que el informe aportado por dicha parte, elaborado por los psicólogos adscritos al Juzgado, que valoró a todos los miembros de la familia, señala como la madre fomenta el miedo de la hija respecto al padre, constatándose además en el plenario que la denunciante no quiere que el padre se relacione con la hija, exagerando por ello su testimonio, cambiando aquellos hechos que no interesaban a la acusación, tergiversando lo sucedido.

b/ Error en la valoración de la prueba, entendiendo que concurren los requisitos necesarios para aplicar la eximente completa del art. 21 del Código Penal , al haber padecido el acusado una crisis de hipoglucemia grave (neuroglucopenia), que le causó un trastorno mental transitorio, en el momento en que ocurrieron los hechos.

Expone el recurrente que la hipoglucemia sufrida por el acusado fue grave, ocasionándole delirio al entrar en neuroglucopenia, lo que sucede cuando el cerebro no recibe el suficiente azúcar durante un tiempo prolongado, entrando en la situación equivalente al trastorno mental transitorio. Alude a la declaración del acusado y del vecino del matrimonio, así como al testimonio de la denunciante ante la policía y en instrucción, reconociendo la crisis de hipoglucemia y que le había dado un zumo a su marido, al notar que le dio una bajada de azúcar. Incide en que el acusado estaba delirando, gritando, alterado, con sudoración y agresividad no justificada.

Respecto al informe de la médico-forense, indica que aunque en el plenario se demostró que esta última carecía de experiencia en casos de diabetes, bajadas de glucosa y sus consecuencias, reconoció una serie de síntomas, que de existir, podrían constatar la pérdida de consciencia, como son la sudoración, agresividad, descontrol, palidez, etc...; incluyendo el informe pericial de doctor Pelayo , realizado a instancias de la acusación particular una serie de generalidades, llegando a conclusiones erradas sobre la base de datos facilitados por la parte denunciante, sin explorar al acusado, ni disponer de su historial médico, careciendo por tanto de credibilidad. Incide finalmente en que el informe del Dr. Vicente , obrante al fol. 167 y siguientes, explica claramente lo que sufrió el acusado al tiempo de los hechos, en qué consiste un ataque de hipoglucemia, que es una neuroglucopenia que lleva al organismo a un estado de delirium y por tanto de inconsciencia del individuo. Pericia que apunta fue elaborada contando con todos los informes médicos del paciente, con los testimonios de los implicados y tras dos exploraciones del paciente.

Asimismo, la representación de Cecilia , interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba, en relación con los malos tratos perpetrados en la hija menor por el acusado.

Expone el recurrente, que en la sentencia impugnada, si se bien considera probado por los elementos probatorios periféricos, valorados junto con el testimonio de la madre que se aprecia en todo caso persistente, verosímil y creíble la existencia de la agresión del padre a la hija menor, respecto al acto concreto del agarrón por el cuello a la menor, no lo entiende acreditado suficientemente como dato indudable a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado, al considerar que la declaración de la madre no está corroborada en este último extremo por ningún otro elemento probatorio, dando valor a la declaración de la víctima menor, ante la psicóloga del equipo psicosocial del Juzgado de Violencia nº 3 de Madrid, en el informe emitido en el procedimiento de divorcio contencioso, seguido entre las partes.

Señala que la declaración de la denunciante, que ha sido persistente, se encuentra avalada por el propio reconocimiento por parte del acusado en su declaración en el juzgado, en la fase de instrucción, en el informe pericial de 23 de junio de 2015 aportado por escrito de defensa, así como en los whatsapp cotejados en las actuaciones, en los que el acusado muestra su preocupación por el daño físico a la menor. Incide en que la menor realizó las manifestaciones en las que se basa la sentencia impugnada sobre la mecánica de los hechos, dos años después de que acaecieran, bajo la memorización traumática de los mismos, y en el marco de una entrevista que no buscaba conocer con exactitud los hechos de los que la niña fue víctima, siendo clara su voluntad de evitar todo lo relacionado con su padre.

Solicita finalmente, que se declare como hecho probado que el acusado no solo empujó a su hija menor contra el sofá, al tiempo que la gritaba entre otras expresiones, 'hija de puta', como se recoge en la sentencia impugnada; sino que también previamente, le cogió por el cuello; confirmando en todo lo demás la sentencia, imponiendo al acusado la pena solicitada en su escrito de acusación, nueve meses de prisión, con las penas accesorias correspondientes.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Onesimo , la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17- 12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte, sabido es, que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ) la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio, ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



TERCERO.- En el presente supuesto, el recurrente no cuestiona el que el acusado agredió a su esposa Cecilia , causándole las lesiones descritas en los hechos declarados probados. Extremo ampliamente acreditado, en lo que viene a discrepar es en el fallo condenatorio emitido, en relación con la supuesta agresión a la hija menor. Lo que no puede prosperar.

De esta forma, el Juez a quo, también en este último extremo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de las pruebas practicadas, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral. Describiendo con detalle la declaración del acusado, viniendo a recoger a efectos del recurso interpuesto, como este manifestó que mantuvo un comportamiento agresivo fruto de la hipoglucemia el día de los hechos, '... recordaba gritos y carreras, que se dirigió hacia el recibidor y hacia un sofá... que braceo teniendo a su lado a su esposa, a la que recordaba dar manotazos, no así a su hija, porque... si lo hubiera hecho estaría más asustado...'.

También describe la declaración de la denunciante, Cecilia , recogiendo como esta relató, que el acusado cogió a la menor por el cuello y se la llevó al salón, dejándole tirada en un sofá, al tiempo que la decía 'hija de puta', agrediéndole a ella a continuación en la forma que recoge, cuando salió en defensa de la menor, pidiéndole que le dejara. Declaración esta última, que califica como persistente, sin contradicciones y sin móvil espurio.

Asimismo recoge la declaración testifical del vecino de la pareja Eloy , indicando como éste vino a manifestar como el día de los hechos llamaron al timbre de forma insistente, observando al abrir que había jaleo en la casa de al lado, que la niña a la que vio, '... desesperada, gritando sin parar, llorando, no podía hablar...'. Se metió corriendo en su casa, manifestándoles Cecilia , que tanto ella como su hija, habían sido agredidas por el acusado, dirigiéndose en su presencia este último a su esposa y a la menor llamándolas 'hijas de puta'.

También, que más tarde el acusado, acudió a su domicilio y les manifestó, '... que se le había ido la cabeza...'.

Finalmente, describe el contenido de los whatsapps aportados por la denunciante, cotejados en las actuaciones, reconocidos por el acusado, remitidos por éste a su esposa entre los días 17/01/2015 y 21/01/2015, en los que el mismo día 17, pregunta por el estado de esta última y de la menor, lamentándose, '... del profundo daño que os he hecho a los tres...', refiriendo el día 18, '... tengo todas las imágenes de lo ocurrido en mi cabeza. No tengo perdón. Espeluznante'. Lamentándose el mismo día, '... de lo que os hice...

Por favor, solo dime como está la niña. Calificando lo acaecido como... tremendo... horrible...'.

Con dicho resultado probatorio, concluye respecto a la agresión a la menor en que la declaración de Cecilia , junto con la declaración del vecino del domicilio, que reflejó como la menor huía pidiendo auxilio, los mensajes de whatsapp referidos, en los que el acusado le pregunta insistentemente como se encontraba su hija, preocupándose tras los hechos por su estado físico; así como el informe del equipo Psicosocial adscrito al juzgado instructor, emitido en el procedimiento de divorcio, introducido en el plenario, en el que se recogen las manifestaciones de la menor reiteradas en dos ocasiones, en las que refirió que el día de los hechos su padre chilló y le empujó contra el sofá, permite entender acreditada dicha agresión.

Pues bien, las declaraciones referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.



CUARTO.- Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que la versión incriminatoria de la denunciante, respecto a la agresión del acusado a la hija menor común en el domicilio familiar, el día de los hechos que señala fue el detonante de su intervención en defensa de aquella, con la secuencia de los hechos declarados probados, en los que ella resultó con las lesiones objetivadas en el informe médico-forense, aparece ampliamente corroborada, periféricamente por las declaraciones del vecino del inmueble, a quien la denunciante desde el primer momento, refirió también que el acusado agredió a la menor, detectando aquel la situación de huida, solicitud de auxilio y el estado de desesperación en el que esta se encontraba. Por los whatsapp remitidos por el acusado a su esposa, interesándose insistentemente por el estado de la menor.

Por las propias manifestaciones del acusado en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción, en donde reflejó que el enfrentamiento fue con su esposa y con su hija menor, '... tuvo un problema con ella y con su hija menor... el pensó que le estaban engañando... dijo que era culpa de la niña... montó la de Dios...

fue a por la niña... comenzó a decir barbaridades, recuerda haber intentado coger a la niña...'. También ante el perito de la defensa, reflejado en el informe pericial aportado de fecha 22/07/2015, en donde se recoge, '... respecto al recuerdo vivencial de los hechos es concordante con lo que ha declarado y lo referido, tanto por la denunciante, como por los vecinos...'; señalando como afirmaciones del acusado, '... pensaba que me querían engañar, y que se estaban riendo de mi... fui hacia ellas y pasó lo que ha denunciado mi mujer...'.

Se ha contado pues, con una prueba de cargo, correctamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido a la juez a quo, llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba, de la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- Y llegados a este punto, en relación con el recurso interpuesto por la representación de Cecilia , la juez a quo expone de forma razonada y coherente, los motivos por los que si bien en relación con la acción del acusado, en la que con ánimo de menoscabar la integridad física de su hija, le empuja contra el sofá, al tiempo que le gritaba 'hija de puta'; momento en que salió en defensa de la menor su madre, ha contado con los elementos periféricos anteriores, no puede entender lo mismo respecto a la supuesta acción que también se le atribuye de haberle cogido del cuello. Extremo que apunta no fue corroborado en la exploración psicológica efectuada a la menor, '... quien no declaró en el juzgado, ni en el plenario, en donde se recogen las manifestaciones de aquella, reiteradas en dos ocasiones, relativas a que el día de los hechos, su padre... chilló y la empujó contra el sofá...'; no relatando en ningún momento que hubiera sido agarrada del cuello, facilitando otros detalles como que su madre le había dicho que el empujón contra el sofá, '... fue totalmente a postas afirmando que también había pegado a su madre...'. Lo que entiende permite considerar que la falta de mención referida no se trató de un olvido.

Pues bien, esta Sala no podría efectuar una valoración distinta de la prueba personal practicada, para agravar la situación del acusado, al faltar la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal, existan elementos o datos objetivos en que apoyar el supuesto agarrón de cuello; considerando que la propia denunciante indicó que no dejó marcas, no habiendo acudido la menor a ningún centro sanitario, no existiendo por tanto parte facultativo de lesiones (que tampoco se las aprecio el vecino del inmueble), sin que aparezca que en los whatsapp remitidos por el acusado a su esposa, después de los hechos, ni en su declaración en el juzgado el acusado reconociera concretamente el supuesto agarrón de cuello a su hija.

Al respecto, hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198 ), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra pronunciamientos absolutorios cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación...'.



SEXTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido por el acusado, LASTS 967/13, recoge como la circunstancia eximente de alteración psíquica prevenida en el núm. 1 del art. 20 del Código Penal en la modalidad del trastorno mental transitorio que contempla ese mismo precepto, conforme su tratamiento en la jurisprudencia, puede proceder no sólo de alguna enfermedad o anomalía mental patológica, sino que también puede tener un origen exógeno fruto de un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera, y puede presentarse bajo múltiples fenómenos perturbadores de la razón, exigiéndose en cualquier caso: a), una brusca aparición; b), una irrupción en la mente del sujeto con pérdida de las facultades intelectivas o volitivas, o ambas, en la línea que marca la propia definición legal de la inimputabilidad en el art. 20-1ª del Código Penal , esto es, cuando el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'; c), breve duración; d), curación si secuelas, y e), que no sea autoprovocado por quien lo padece En el presente supuesto, el motivo no puede prosperar.

De esta forma, consta en las actuaciones informe médico legal, presentado por la acusación de fecha 15/01/2017, ratificado en el plenario, que concluyó lo siguiente: 1.- La Hipoglucemia es una complicación común de los diabéticos insulinodependientes, aunque puede ocurrir espontáneamente en individuos normales o en personas que sufren de otros desordenes endocrinos.

2.- Una de las consecuencias de esta alteración metabólica es la conciencia nublada, pudiendo en algunos casos llegar a un estado de coma. Por lo tanto, se deduce que en raras ocasiones la persona afectada puede cometer un acto delictivo y como excusa alegar automatismo en el momento del presunto delito.

3.- No compartimos la hipótesis simplista de la glucosa, por la cual los pacientes diabéticos ante la hipoglucemias entrarían en estados de obnubilación mental con conducta agresiva incontrolable. Aunque admitiéramos dichas hipótesis obsoleta, dado que las crisis hipoglemcias/neuroglucopenicas son frecuentas en la vida de un paciente diabético, serían fácilmente controlables y prevenibles por ellos, como en la práctica clínica sucede.

4.- Admitiendo en baso a las declaraciones un leve grado de hipoglucemia, no podemos admitir la hipótesis del trastorno mental transitorio en el caso de D. Onesimo en el supuesto planteado el 17 de enero de 2015 por la siguientes razones: 1º.- El paciente no presente ningún tipo de trastorno mental ni adicción a sustancias psicotrópicas.

2º.- Por último, se trata de un paciente diabético tipo 1 de los dos años de edad actualmente en tratamiento con insulina (Humalog mix 25 Kwikpen 30-0-30; Novorapid FlezPen 0-10-0), y un buen estado de compensación (doc -17) y, por tanto, conocedor perfectamente de la dinámica de la hipoglucemia y, como dice el D. Luis Carlos , estos episodios de hipliglucemias son posibles y frecuentes en diabéticos, por lo que los pacientes pueden y deben preveer mediante medidas profilácticas estas crisis con facilidad y máxime cuando han tenido situaciones hipoglucémicas previas, como declara este mismo paciente; sobre todo en beneficio propio y también de los demás.

3.- No nos consta que el paciente tuviera hipoglucemia analítica en el momento estudiado por lo que como dice la médico forense en su informe (doc. 20), no podemos conocer fehacientemente el estado cognitivo- volitivo del sujeto.

4.- Previamente a los hechos no había realizado ejercicio ni cualquier otra actividad que justificara una bajada de azúcar. Estaba durmiendo la siesta y, tampoco nos constan modificaciones en la pauta de Insulina.

5.- Había ingerido un zumo de frutas que le había dado su esposa, situación que, prácticamente descarta una hipoglucemia importante en el momento de los hechos aquí estudiados.

6.- El sujeto recuerda perfectamente todo lo sucedido (ver declaraciones al respecto).

7.- El cuadro de agresividad cesa ante la presencia de los vecinos con los que habla y se tranquiliza (como es conocido la hipoglucemia tras una situación de estrés y agresividad con agitación psicofísica lo único que hace es aumentar y no ceder más que con la ingesta de glucosa, no espontáneamente.) 8.- El mismo sujeto se tranquiliza, se calma y se va a casa de sus padres.

9.- Según todas las declaraciones (paciente, esposa,, hija), este tipo de comportamientos agresivos por parte del Sr. Onesimo , han sucedido previamente en un buen número de ocasiones.

Así mismo, consta informe pericial neurológico-psiquiátrico, presentado por la defensa, de fecha 22/07/2015, que conclúyelo siguiente: (folio 174): 1ª.- D. Onesimo padece una diabetes mellitus tipo 1, desde su infancia 2ª.- En la evolución de su enfermedad ha presentado complicaciones y sufrido complicaciones del tipo de Hipoglucemias, leves y graves.

3ª.- Cuando ocurrieron los hechos se encontraba n una de estas crisis y que por su sintomatología se puede diagnosticar cono una Hipoglucemia grave, necesitando de otra persona para salir de esa situación abocada en caso contrario al coma.

4ª.- Debido a los síntomas neurológicos sus facultades cognitivas se encontraron profundamente distorsionadas y disminuidas.

5ª.- El cuadro que presentó reúne las características clínicas de un trastorno de comienzo brusco, grave alteración del funcionamiento psíquico y de corta evolución.

6ª.- Características clínicas que permiten sea considerado su estado, por el Juez o Tribunal que corresponda, en el concepto jurídico de Trastorno Mental Transitorio.

Y finalmente, informe médico-forense, realizado el 16/02/2015 (folio 221), también al igual que los anteriores, ratificado en el plenario, que tras recoger que el acusado, Onesimo , es un diabético de insulina, de tiempo de evolución; así como que en los pacientes diabéticos existen dos riesgos agudos importantes, por lo que sugieren un control constante de su glucemia y un conocimiento profundo de su enfermedad, ' la hiperglucemia e hipoglucemia', indicando que esta última o niveles bajos de glucosa en sangre, además de síntomas físicos asociadas en ocasiones, manifiesta síntomas psíquicos, como alteraciones de la conducta y histrionismo, inquietud, insomnio o negativismo y apatía, que pueden persistir durante horas, e incluso, si es importante pueden llevar a la persona que lo sufre al coma, y mantener un trastorno mental permanente, con evolución a la demencia, concluye en que, '... no posee datos objetivos para conocer el nivel de glucosa en el momento de los hechos y poder establecer el grado de alteración cognitiva y volitiva del sujeto...'.

Con dichos antecedentes, y partiendo de que sabido es, que las causas excluyentes o modificativas de la responsabilidad han de probarse como los hechos mismos, no podemos entender acreditado en base al informe pericial presentado por la defensa, elaborado sobre el mes de junio del 2015 (esto es, unos 5 meses después de los hechos), que el acusado, como pretende el recurrente, al tiempo de los hechos sufriera una hipoglucemia grave, que le ocasionara un trastorno mental transitorio afectando gravemente a sus facultades intelectivas y/o volitivas; teniendo en cuenta como datos objetivos, el que no consta se efectuara análisis de medición de glucosa, y de que tanto la denunciante, como el acusado, reconocieron que antes de la supuesta agresión, la primera al percatarse de que su marido pudiera tener una bajada de azúcar, le dio un zumo con 4 cucharadas de azúcar; quedándose a continuación acostado el acusado, mientras la denunciante preparaba al niño para salir a la calle.

En este sentido, el acusado en su declaración en instrucción, manifestó 'que se fue recuperando mientras ella preparaba a los niños', no pudiéndose obviar las manifestaciones en el plenario, de la médico- forense del juzgado; afirmando que si el acusado se hubiera tomado un zumo de frutas media hora antes, no podía estar bajo los efectos de una hipoglucemia grave, indicando 'que la glucosa llega rápido al cerebro... , en 1 o 2 minutos'. Reconociendo el propio perito de la defensa, que un zumo y el azúcar, recupera la hipoglucemia, manifestando además desconocer si el acusado lo tomó el día de los hechos, antes, después, o durante el acontecimiento; situándola incluso en su informe (página 169), como al final del episodio agresivo.

Por otra parte, en cuanto a la sintomatología que describe el perito de la defensa, '... veía como luces, las caras hablaban...'; la médico-forense ha manifestado en el plenario cuando vio al acusado un mes después de los hechos, este último, únicamente se refirió a un estado de nerviosismo. Sin describir tampoco dichos síntomas la denunciante, ni el testigo, que si bien es cierto que manifestó que el acusado estaba 'fuera de sí, blanco'; también refirió como cuando entró en su casa, se tranquilizó, acudiendo después, pidiendo disculpas.

Lo que no permite tampoco extraer las consecuencias que pretende el recurrente sobre su imputabilidad, careciendo por tanto esta Sala de elementos objetivos que permitan entender acreditado en el acusado, el día de los hechos una mayor afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, ya recogida en la sentencia impugnada, que aprecia en el acusado una atenuante analógica de alteración psíquica.

Se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Cecilia , y Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha 22-05-17 en el Procedimiento Abreviado 508/2015.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.