Sentencia Penal Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 178/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo Apelación nº 178/2018-CH
Procedimiento de Origen; Abreviado nº 387/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona
S E N T E N C I A 570/2018
Ilmas. Sras. Magistradas;
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dº José María Assalit Vives
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 178/2018-CH, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
387/2016, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, en el que
se dictó sentencia, el día 9 de abril de 2018. Ha sido parte apelante, el acusado, Jose Pablo y parte apelada
el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien
expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona y con fecha 9 de abril de 2018, se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pablo , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico o facilitación de drogas, en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con las accesorias legales del artículo 56.1.ª, así como debo condenar y condeno al acusado a la pena de multa de 1.275 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción si con anterioridad no se hubiera hecho.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere'.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la representación procesal del acusado, en fecha 4 de mayo de 2018, se interpuso recurso de apelación, en el cual, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, evacuando dicho trámite con el resultado que obra en los autos, con lo que se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO.- Se aceptan en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada y que son del siguiente tenor; ' Primero.- Se considera probado y así se declara que Jose Pablo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y con NIS NUM000 , el día 2 de mayo de 2014 se hallaba preso en el centro penitenciario Brians 2, y a las 15 horas realizó una comunicación vis a vis en el locutorio 12 que duró 1 horas y 30 minutos, finalizando a las 16:30 horas, momento en el que los funcionarios de prisiones le efectuaron un registro integral, siendo trasladado a las 16:50 horas al módulo de enfermería para realizarle una placa radiológica, siendo ubicado en la celda 1 con observación directa de u funcionario. A las 17:50 horas Jose Pablo solicitó defecar y seguidamente fue entregando hasta 18 trozos ovalados de sustancia vegetal, supuestamente, hachís, de unos 4,5 cm de largo por 1,5 cm de ancho, que en la referida comunicación vis a vis se había introducido en el cuerpo a fin de proceder a su venta o intercambio por objetos valiosos en el interior del establecimiento. Así, la referida sustancia fue intervenida antes de que el interno pudiera regresar a su módulo y comercial con ella o proporcionarla a otros reclusos.

Segundo.- Dicha sustancia, conforme a los análisis efectuados por la Unidad Central de Laboratorio Químico, resultó ser hachís, con un peso neto de con un peso neto de 171,54 gramos y con una riqueza en base del 27,5%.

De acuerdo con la tabla de precios elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía un gramo de hachís, alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de cinco (5) euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado, articula el recurso interpuesto invocando, vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal, considerando desproporcionada la pena impuesta.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, entre otras), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exigiendo para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Conviene recordar, por otro lado, que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte. Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Magistrado Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

No cuestionada la tenencia, por parte del acusado, de la sustancia estupefaciente, ni la cantidad, naturaleza y pureza concreta de la misma, se argumenta que la condición de consumidor habitual y sus circunstancias personales, interno en un centro penitenciario, con las limitaciones que ello supone, justifican la cantidad incautada que, a lo sumo le permitiría un acopio para consumo de 30 días.

Pues bien, ni se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, ni en el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, la condición real de consumidor habitual de hachís, esgrimida por el apelante, de cuya prueba no existe mayor acervo probatorio que sus propias manifestaciones, no avaladas por informe alguno. A tal respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2006, establece '... Cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin. Tampoco debe pasar por alto que ante situaciones objetivas que apuntan a un destino de la droga (consumo de terceros), la inactividad probatoria del imputado puede ser valorada por el tribunal de instancia si su drogadicción, de ser cierta, le hubiere resultado cómodo y fácil acreditarla...'; lo anterior, unido a la cantidad de sustancia incautada, con un peso neto de 171,54 gramos, triplicando, en todo caso, lo que conforme a Jurisprudencia constante sería una provisión normal para un consumidor, configura prueba de cargo suficiente al respecto de la preordenación al tráfico, que lleva al pronunciamiento condenatorio que se ha de confirmar.



SEGUNDO.- Reprocha el apelante, como segundo motivo de su recurso, la desproporción de la pena impuesta, considerando infringidas las reglas para la individualización de la misma, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal.

La función de individualización de la pena correspondiente a la condena por delito es una función jurisdiccional que compete al tribunal encargado del enjuiciamiento. Se ha mantenido que es la tercera función jurisdiccional del tribunal, después de la declaración de hechos probados, tras la valoración de la prueba, y de la subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva. Para la determinación de la pena el tribunal ha de realizar una primera función, comprobar la penalidad prevista al tipo penal aplicado a los hechos, determinar la concreción de esa pena, atendiendo a la concurrencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad penal y las reglas de determinación de la pena, y, por último, la fase de individualización, atendiendo a los criterios de gravedad del hecho que no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando y a las circunstancias personales del autor, esto es, las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. ( STS 18/02/2010).

Dicho lo anterior, utiliza el Juzgador tres parámetros para la exasperación en la punición en 6 meses con respecto a la pena mínima de 1 año; la existencia de antecedentes penales, la cantidad y la pureza de la sustancia intervenida; dejando al margen este último parámetro, al respecto del cual, el Tribunal Supremo tiene declarado que '...el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-, lo que sirve para diferenciar el hachís de sus derivados cannábicos (marihuana, aceite de hachís, etc). Por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS núm. 1332/1.995, de 29 de diciembre ), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas, ( TS Sala 2ª, A 19-6-2008, nº 530/2008, rec. 10194/2008 )', la existencia de antecedentes penales por delitos dolosos, ni cancelados, ni susceptibles de cancelación, objetivados a partir de la Hoja Histórico Penal obrante a los folios 32 y 33 de los autos, dato relacionado con los rasgos de la personalidad del apelante que revelan una inclinación al delito, ya justificaría la imposición de una pena superior a la mínima; lo contrario supondría un agravio comparativo en el caso de que hubiera sido primario; ahora bien, al respecto de la cantidad de sustancia intervenida,171,54 gramos, es lo cierto que partiendo de la horquilla penológica básica (1 a 3 años de prisión), aplicable hasta la cantidad de 2,5 kilos de hachís en la que se situaría la notoria importancia, en una división hipotética de tres tramos hasta esta última cantidad, la intervenida se situaría en la parte alta del primer tramo, con lo cual parece prudente aminorar la pena en 3 meses con respecto a la inicialmente impuesta, que finalmente quería en 1 año y 3 meses de prisión; por lo que dicha pretensión debe prosperar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 387/2016, y, en su consecuencia REVOCAMOS, parcialmente, dicha resolución, aminorando la pena en tres 3 meses, imponiendo, en consecuencia, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, manteniéndose incólume el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en al Alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, debiendo anotar la condena en el Registro de Penados.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.