Sentencia Penal Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1006/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0027451
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1006/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 221/2016
Apelante: D. Luciano
Procurador D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Letrado D. VALERIANO GARCINUÑO LIZALDE
Apelado: D. Nazario - MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. PALOMA RUBIO CUESTA
Letrado D. FRANCISCO-JAVIER LLERANDI GARCIA
SENTENCIA Nº 570/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO
DÑA. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
DÑA. ELENA PERALES GUILLÓT
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por los trámites del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. Manuel Mª Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación, de D.
Luciano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid,
de fecha 26 de marzo de 2018, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en fecha 26 de marzo de 2018 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' El acusado Luciano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación irregular en territorio español, sobre las 02:05 horas del día 24 de febrero de 2016, cuando se encontraba en la CALLE000 nº 25 de Madrid, acompañado por Nazario , iniciaron una discusión, en el transcurso de la cual el acusado cogió una botella de cristal y golpeó con ella en la cabeza a Nazario , comenzando un forcejeo entre los dos en el que resultó arrancada la cadena que éste llevaba al cuello, que fue encontrada en el suelo y recuperada por uno de los agentes de la Policía Municipal que intervinieron con posterioridad a los hechos , y entregada a Nazario . Dicha cadena sufrió daños que ascienden a 120 euros.

A consecuencia de la agresión con la botella Nazario sufrió una herida inciso contusa en región preauricular -malar derecha , que requirió de tratamiento médico consistente en ocho puntos de sutura, y curó en ocho días, dos de los cuales impeditivos , quedándole como secuela una cicatriz lineal ligeramente anfractuosa e hipercrómica de 5 centímetros por 0,5 centímetros de ancho, que afecta ligeramente al perjuicio estético en su tramo medio alto ( 3 puntos).

El acusado no ha aportado documentación que le permita residir en España. No consta razón alguna que justifique su permanencia en España.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luciano , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del art. 21, 6º del Código Penal , y la analógica de embriaguez del art. 21,7ª en relación con la 1 ª y 20.2ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de prisión que se sustituye por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada al mismo durante un periodo de cinco años, y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular , reducidas estas a la mitad.

Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Nazario en la cantidad de 3.620 euros.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luciano DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, de que le acusaba la acusación particular.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Mª Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación, de D. Luciano . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remitiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 7 de junio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para deliberación y resolu¬ción del recur¬so el día 17 de julio de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN PARCIALMENTE los hechos probados de la senten¬cia recu¬rrida, SE SUPRIME el último inciso del párrafo tercero donde se dice 'No consta razón alguna que justifique su permanencia en España'.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de recurso se señala como único motivo de recurso la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español y a estos efectos se explica que el recurrente sí tiene arraigo en España porque lleva residiendo desde hace dieciocho años y que si bien es cierto que pesa sobre él un decreto administrativo de expulsión se encuentra recurrido en vía contencioso administrativa; además, se pone de manifiesto que la orden de alejamiento que tenía respecto de su mujer e hija ya quedó sin efecto por transcurso del tiempo que se fijó, teniendo en la actualidad una buena relación familiar; se añade que durante el acto del juicio tal y como se puede apreciar en la grabación de la vista, su propia esposa remitió al teléfono móvil del letrado las fotografías de la documentación de sus hijos a fin de acreditar el arraigo familiar, la cual se adjunta al presente recurso; finalmente, se dice que la mujer del recurrente se encuentra en Londres trabajando, no existe una situación de separación por motivos personales sino tan solo transitoria por razones laborales; y en base a lo anterior no procede sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional al existir arraigo personal y familiar, los dos hijos del recurrente son españoles y dependen económica y emocionalmente de sus dos progenitores debiendo acordarse la suspensión de la pena condicionada a que el recurrente no vuelva a delinquir en el plazo que prudencialmente se establezca; se solicita la revocación de la sentencia a fin de declarar que no procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, acordando la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso alegando que el invocado arraigo familiar queda desvirtuado por el hecho de que la esposa y los dos hijos no viven en España sino en Londres, ciudad en la que la madre tiene su puesto de trabajo; además existe una orden de alejamiento respecto de su mujer y de la hija mayor que ya tiene 18 años, sin que exista constancia dela supuesta dependencia económica respecto al recurrente sino más bien al contrario y, por último se indica que, nueve de los años que ha vivido, según se dice, en España ha estado ingresado en prisión habiendo sido condenado después por otros delitos; se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Abordando el único motivo de recurso, hay que señalar que el artículo 89 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia del Tribunal Supremo suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto.

Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio (RJ 2004 , 4291 ) ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/2006 de 30 de marzo (RJ 2006 , 2130 ) ; 832/2006 de 24 de julio (RJ 2006 , 6086 ) ; 35/2007 de 25 enero (RJ 2007 , 258 ) ; 165/2009 de 19 de febrero (RJ 2009 , 1776 ) ; 531/2010 de 4 de junio (RJ 2010 , 6640 ) ; 588/2012 de 29 de junio (RJ 2012 , 7071 ) ; 738/2013 de 4 de octubre (RJ 2013 , 8323 ) ; 479/2014 de 3 de junio (RJ 2014 , 3628 ) ; 483/2016 de 3 de junio (RJ 2016, 2747) ; o la STS 927/2016 de 14 de diciembre (RJ 2016, 5991) ).

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas impuestas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad, que es nuestro caso, admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma «cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito», e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado en su actual redacción, se incorporan requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, y se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

A la vista de lo expuesto, los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, aglutinan aspectos que ya han sido puestos de relieve por el Tribunal Supremo.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, en el propio atestado policial, folio 6 de las actuaciones, se pone de manifiesto que ya en fecha 1.7.2001 se instruyó atestado respecto del ahora penado por un delito de robo con violencia e intimidación, de manera que, al menos, consta que el recurrente lleva residiendo en España durante diecisiete años; por otro lado, y a la vista de la hoja histórico penal del recurrente, le constan anotadas cuatro condenas por hechos ocurridos en 2003, 2005, 2015 y 2016, además de la conducta aquí enjuiciada; todas las penas impuestas están cumplidas en España y, en particular, las órdenes de alejamiento impuestas como consecuencia de un delito de violencia en el ámbito familiar, amenazas, respecto de Agustina y de Almudena , están ya cumplidas con fecha de extinción del día 22.3.2017; de las anteriores circunstancias se deduce que, el recurrente, cumplió las penas en España y no fue expulsado de nuestro país, porque tiene dos hijos españoles inscritos en el Registro Civil Central y en el Registro Civil de Madrid, respectivamente; incluso llama la atención que en el DNI del hijo menor del recurrente, Fernando , nacido en Madrid el NUM000 .2004, consta el mismo domicilio que el designado para notificaciones por el ahora penado cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, C. DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 ; por otro lado, la circunstancia de que su mujer, según libro de familia, Agustina , viva actualmente en Londres con los dos hijos del matrimonio, de 18 y 13 años, respectivamente, es un elemento que ha sido conocido por manifestación voluntaria del recurrente y que hubiera podido pasar inadvertido judicialmente, sin olvidar que consta fehacientemente que por auto de 26.10.2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid , acordó la suspensión de la resolución de la delegación del gobierno de Madrid de fecha 18.5.2015 que acordaba la expulsión del territorio nacional; todas las anteriores circunstancias aconsejan que, en el caso presente, se aprecie el invocado arraigo personal y familiar, ya que sin duda se pondría en riesgo grave el principio favor filii a la vista de la nacionalidad de los hijos del recurrente y ello a pesar de que temporalmente tengan el domicilio en Londres, dado que es inobjetable que las condiciones para el ejercicio de los derechos inherentes a la relación paternofilial resultan más operativas y factibles que si se ejecutara la expulsión en sustitución de la pena impuesta en sentencia; todo ello sin perjuicio, obviamente, del resultado que pueda alcanzarse en la jurisdicción contencioso administrativa cuya situación procesal no consta y sin que proceda en esta resolución emitir pronunciamiento alguno en relación a la solicitada suspensión de la pena privativa de libertad dado que no ha sido objeto de resolución en la instancia.



TERCERO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador D. Manuel Mª Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación, de D. Luciano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia en el exclusivo sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio español y prohibición de entrada al mismo durante el período de cinco años. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso de que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar del siguiente a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA.

CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.