Sentencia Penal Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 326/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2014/0017098
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 326/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 220/2015
Apelante: D. Gregorio
Procurador D. SERGIO CABEZAS LLAMAS
Letrado Dña. ROSA BARRIO PRIETO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 570/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (PONENTE)
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 220/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, seguido
contra Gregorio por un delito de robo de uso de vehículo a motor, venido a conocimiento de este Tribunal
en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por el acusado, contra la sentencia de fecha
18 de septiembre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso como parte apelante la defensa
del acusado Gregorio y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha 18 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Ha resultado probado que sobre las 05:20 horas del día 5 de septiembre de 2014, el acusado Gregorio , con antecedentes penales computables a esta causa al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 07/03/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (causa 102/08 y ejecutoria 284/14) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 10 meses de prisión, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, intentó penetrar en el interior de la vivienda/chalet propiedad de Miguel sita en la CALLE000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz (Madrid), para lo cual, tras saltar la valla perimetral de la vivienda citada, intentó romper la reja existente en una ventana del sótano, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por agentes de policía que procedieron a su detención en el mismo lugar de los hechos'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENO a don Gregorio , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de: DOS AÑOS de prisión Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante DOS AÑOS Le condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado Gregorio se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación alegando un primer motivo reconducible a vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por entender concurrente error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para fundar la condena del acusado, interesando, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria.

En concreto, se señalan una serie de puntos que evidenciarían la inhabilidad de las declaraciones del perjudicado y el testigo para constituirse en prueba de cargo. Son los siguientes: Miguel no vio al acusado en ningún momento, sólo cuando fue detenido por la Policía.

Los policías que declararon en el plenario son los autores del atestado, con lo que deben defender su actuación y justificar una detención, por lo que tiene interés directo en la condena del acusado, lo que influye en su credibilidad.

Existirían divergencias entre la declaración de los agentes de policía, pues el número NUM001 no manifestó que los barrotes estuvieran forzados, sólo que vio el gato de un coche, y el agente NUM002 manifestó que los barrotes estaban forzados.

No se cuenta con la declaración del acusado, con lo que o se puede determinar si se encontraba en el jardín o no, y si tenía algún motivo para estar allí no.

No hay prueba que acredite que el acusado saltara la valla, con lo que no podría calificarse la conducta de robo con escalo.

Como consecuencia de lo expuesto, no se acreditaría la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa. Respecto del elemento subjetivo, porque la presencia del acusado en el patio pudo deberse a que se encontraba mal y acudiera a pedir auxilio, o a otra circunstancia.



SEGUNDO.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo y 578/14 de 10 de julio que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' Mantiene la defensa, al exponer sus alegatos sobre la valoración de la prueba, una posición en exceso voluntarista, omitiendo datos probatorios ofrecidos por las diversas fuentes de prueba.

La lectura de la sentencia evidencia que el razonamiento seguido por el juez a quo consiste en que recibido aviso en la policía por pare de Miguel , se personaron los dos agentes declarantes como testigos en el plenario, quienes sorprendieron y detuvieron al acusado en el interior del patio de la vivienda, lo que han ratificado. No se dice que Miguel pudiera reconocer al acusado, sencillamente oyó unos ruidos y vio lo que pude denominarse la silueta, dado que era madrugada, avisando a la policía.

No hay contradicción entre las declaraciones de los agentes. El número NUM001 no es que niegue que los barrotes estuvieran forzados, sino que vio el gato. Mas ello no significa que no lo estuvieran, como atestigua el número NUM002 . Esto es, bien pudo no percatarse del forzamiento en ese momento, bien recordar sólo la existencia del gato. Mas lo cierto es que el otro agente ratifica el intento de forzamiento de los barrotes.

No hay razón, por otra parte, para dudar de la credibilidad de los agentes, por el mero hecho de que formularan la denuncia través del atestado.

Como señala la STS 383/10 de 5 de mayo 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, 'al estar prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.' En el caso de los agentes de la autoridad, señala la sentencia, salvo en los casos en que estén involucrados en los hechos, 'bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, contra la integridad moral etc.),' 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional y de la formación con la que cuentan'.

En cuanto a que no se acredite que el acusado accediera al patio mediante escalo, sin perjuicio de que lógico es pensarlo, pues no consta que hubiera otra entrada accesible a esa hora, lo cierto es que la modalidad de fuerza tomada en consideración en la sentencia apelado es la prevista en el art. 238,2º, fractura de ventana, que encaja en la acción de intentar quebrantar los barrotes que estaba llevando a cabo el acusado al ser sorprendido.

La alegación relativa a que no se cuenta con la declaración del acusado, con lo que no se puede determinar si se encontraba en el jardín o no y si tenía algún motivo para estar allí no es admisible. Fue el acusado quien voluntariamente no acudió al acto del juicio, acordándose la celebración del mismo en ausencia, como permite el art. 786.1, párrafo segundo de la LECr . Sólo a él es imputable no haber dado su versión de los hechos, sin que pueda pretenderse extraer provecho de una situación por él generada.

Por todo lo expuesto es evidente la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo del delito robo con fuerza, pues la acción de acceder al interior de un patio e intentar forzar una ventana protegida por barrotes no puede sino constituir la acción descrita en el tipo aludido. Y el elemento subjetivo claramente se desprende de que hubo de llevar consigo el instrumento idóneo para ello, no teniendo otra finalidad que apropiarse de los bienes ajenos que pudieran encontrarse en el interior del inmueble.

Enunciar hipótesis tales como que se encontraba en el lugar por sentirse mal carece de base fáctica algua, desde el momento en que el acusado no acudió al plenario a ofrecer las explicaciones oportunas.

Consideramos, pues, correcta, la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo y las inferencias deducidas de la misma acerca de la autoría del hecho por el acusado, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso es impugnar la individualización de la pena efectuada en la sentencia.

En primer lugar se discuta la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. El único argumento a tal efecto es que no se habría acreditado la existencia de antecedentes penales que dan pie a la apreciación de aquella, al no contarse con testimonio de las correspondientes sentencias y ejecutorias.

Lo que parece pretender la defensa es que no se otorgue valor acreditativo de la existencia de antecedentes penales a la información ofrecida por el Registro Central de Penados y Rebeldes, cuyas anotaciones se consultan y se reflejan en la hoja histórico penal unida a los autos. Dada la forma de constitución del Registro, mediante las anotaciones verificadas o supervisadas por los letrados de la Administración de Justicia del órgano judicial del que deriva la sentencia condenatoria o el del Juzgado correspondiente que tramite la ejecutoria, según la anotación de que se trate, si se dudaba de la veracidad de lo reflejado era la defensa quien debió de articular prueba acreditativa de la incorrección de los datos reflejados, solicitando, en su caso, recabar el correspondiente testimonio a los órganos judiciales de que se tratara. No haciéndolo así, no hay motivo para dudar de la corrección de los datos reflejados en la hoja histórico penal del acusado.

En segundo lugar se interesa en el escrito de recurso, en este apartado, que se aprecie que la fuerza ejercida fue de menor entidad. Parece confundirse la defensa con la figura de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, tipo privilegiado del delito de robo con violencia o intimidación previsto en el art. 242 CP . No estando prevista esta figura par ale delito de robo con fuerza no puede prosperar la pretensión.

El siguiente argumento era que procedía la rebaja de la pena en dos grados, como consecuencia de la comisión del delito en grado de tentativa y de su menor entidad. Dado lo expuesto en el párrafo anterior, es obvio que decae esta pretensión.

Tampoco estimamos procedente una rebaja en dos grados en relación con la tentativa.

Dispone el artículo 62 que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado '.

Jurisprudencialmente se ha interpretado dicho precepto del siguiente modo (por todas, STS 1180/2010 de 22 de diciembre ). 'El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa : 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.' En el presente caso ha de atenderse a qué parte del delito se había ejecutado al ser interceptado el acusado. A tal efecto, lo que se consigna en los Hechos Probados es que la interceptación aconteció cuando ya había accedido desde la vía pública a la zona exterior del inmueble y se encontraba forzando la ventana.

Sólo la rápida intervención de los agentes pudo evitar que se pudiera llegar a consumar su propósito, razón por la cual no procede la rebaja de dos grados interesada por la defensa.

Incurre, sin embargo, la sentencia en un error a la hora de individualizar la pena y es que se calcula equivocadamente el grado inferior derivado de la apreciación de la tentativa. Optándose por la pena máxima dentro de ese grado inferior, conforme al art. 70 CP , ha de restarse un día al mínimo de la pena. Por tanto, la pena máxima a imponer es de dos años menos un día.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gregorio , contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha de 18 de septiembre de 2017 en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 220/15, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de esta Sentencia, habiendo lugar al mismo en el sentido de reducir la pena de prisión a dos años menos un día, confirmando la resolución apelada en sus restantes partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _____________________.

Doy fe.