Sentencia Penal Nº 570/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 741/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 741-19
Origen: Diligencias Previas nº 588/17
Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 .
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA 570/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.
En Madrid a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº
PAB 741-19, seguida por delito de abuso sexual sobre menor de edad en el que aparece como acusado
Bernardino , con DNI: NUM000 , nacido en Buenos Aires ( Argentina) el NUM001 de 1972, hijo de Casimiro
y de Ofelia , representado por Procurador Sr. Bartolomé Garretas y defendido por la Letrada Sra. Ana María
Ruiz Velilla , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Constantino y Raquel ,
en representación de su hija menor de edad Santiaga ., representados por Procurador Sr. Nogales Díaz y
defendidos por Letrado Sr. Chirino Raga.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicada , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de abuso sexual sobre menor de edad del artículo 183.1 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de cinco años, con obligación de participar en cursos de educación sexual, prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a la víctima a menos de 500 metros, durante 6 años, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de 16 años por tiempo de 8 años y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitó las mismas penas principales y accesorias, y como indemnización 2.500 euros, así como las costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 25 y 26 de Septiembre de 2019 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales , añadiendo a la primera, que el acusado ha consignado 2.500 euros para pago de la indemnización a la víctima, por lo que concurre la atenuante de reparación, solicitando, en la segunda conclusión, la pena de 3 años de prisión, elevando el resto a definitivas. La acusación particular elevó a definitivas. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien subsidiariamente solicitó la concurrencia de la atenuante de reparación como muy cualifidada y de la atenuante de dilaciones indebidas como simple e informaron todas las partes. Se dio el derecho a la última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS En la noche del día 16 de Septiembre de 2017, Bernardino , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972, sin antecedentes penales, se encontraba celebrando el cumpleaños de un amigo en la vivienda de éste sita en la CALLE000 de DIRECCION001 ( Madrid), a la que habían acudido varios adultos y niños, amigos del propietario del chalet. Tras la celebración varios de los adultos y varias niñas menores de 16 años se quedaron a pernoctar en la casa. En hora no determinada de la madrugada del día 16 al día 17 de Septiembre de 2017, Bernardino , accedió al dormitorio donde estaban durmiendo varias menores, entre ellas, Santiaga ., de 11 años ( nacida el NUM002 de 2006).

Aprovechando que la menor dormía o que se acababa de dormir, con ánimo libidinoso, pasó su mano por la espalda, por el glúteo y por la vagina, todo ello por encima de la ropa, para, a continuación, quitar un top que llevaba la menor y tocarle los pechos directamente con su mano. Igualmente el acusado cogió los dedos de la menor y los introdujo en su boca, lamiéndolos. La menor se despertó y le dijo al acusado que la dejara y el acusado se marchó a su habitación. La menor , inmediatamente, se dirigió a la habitación de los propietarios del chalet, contándoles que el acusado la había molestado y tocado.

El acusado estuvo privado de libertad por estos hechos desde el 23 de Noviembre de 2017, hasta el 10 de Enero de 2018. El acusado consignó la suma de 2.500 euros en la cuenta de este Tribunal, para pago de la indemnización a la menor. La causa no ha sufrido retardo relevante en su tramitación. Una vez llegada la causa a este Tribunal, el 27 de Mayo de 2019, se registró la misma, se designó ponente y se señaló para juicio el día 25 y 26 de Septiembre de 2019, celebrándose el juicio en esas fechas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicada en el acto del juicio oral y en concreto de la prueba preconstituida en la persona de la menor perjudicada y de otra niña igualmente menor de edad, de la propia declaración del acusado, de las declaraciones testificales del padre de la menor, de la pareja del padre de la menor y de otras testificales de adultos que estaban en el lugar de los hechos, de las declaraciones testificales y periciales de agentes de la Guardia Civil ( informe sobre credibilidad del testimonio), del resto de la prueba pericial, todas ellas verificadas en el acto del juicio oral y de la prueba documental obrante en las actuaciones y reproducida o dada por reproducida en el plenario, sin oposición alguna de las partes.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000, de 5.2.2001, ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En el presente caso se cumplen, sin duda ninguna y como a continuación expondremos, los tres requisitos citados, haciendo hincapié que , lógicamente, no es dicha prueba, la testifical de la víctima, la única con la que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, si bien el resto del material probatorio gira en torno a reforzar dicho testimonio claro, contundente e inequívoco de la menor.

El testimonio de la menor, de 11 años de edad en el momento de los hechos, fue aportado al acto del juicio oral como prueba preconsituída, visionando este Tribunal, como el resto de las partes, dicho testimonio, en su momento elaborado con auxilio de expertos psicólogos, con todas las garantías y posteriormente reproducido en el acto del juicio oral, mediante la proyección de la grabación de dicha prueba preconstituida, llevada a cabo en la prueba documental.

En relación a los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se establece en los artículos 433, 448, 730, 731 bis de la L.E.Crim. y en el artículo 26 del Estatuto de la Víctima , la prueba preconstituída. Con dicho sistema se intenta proteger de una parte a los menores, conseguir ajustarse de manera más eficaz a la verdad pues la misma se lleva a cabo en momentos más inmediatos a los hechos y se favorece también los intereses de la defensa al permitir, como fue el caso que nos ocupa, no sólo la presencia de las partes, sino la posibilidad de llevar a cabo preguntas a través de los expertos psicólogos que hacen de puente entre las partes y la autoridad judicial y el propio menor. Se graba la declaración o exploración y posteriormente se reproduce íntegramente en el acto del juicio oral, facilitando así la incorporación de dichos datos al plenario, sin merma del derecho a la defensa y sin exacerbar el siempre estigmatizante efecto del proceso penal sobre las víctimas y sobre los acusados ( artículos 433, 448, 707, 730 y 731 bis de la L.E.Crim.).

Nuestro Tribunal Supremo en multitud de Sentencias ha consagrado la validez de la prueba preconstituida así llevada a cabo, como elemento probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, entre otras muchas en Sentencia de 21 de Diciembre de 2016.

Por otra parte y con buen criterio, la eficacia y validez procesal de la prueba preconstituída, en el presente caso practicada, no fue impugnada por la defensa, sin perjuicio de que , en el legítimo y loable ejercicio de sus funciones, pusiera en entredicho su contenido, como es lógico.

El testimonio de la menor , que se prolongó durante 50 minutos, fue sencillamente demoledor para la presunción de inocencia del acusado, como pudo comprobar este Tribunal mediante el visionado de dicha prueba preconstituída. Descendiendo a los requisitos concretos exigidos por nuestro Tribunal Supremo, el primero de ellos, la ausencia de incredibilidad subjetiva, concurría plenamente. La menor no conocía prácticamente de nada, con carácter previo a los hechos, al acusado. Tampoco el acusado tenía apenas relación de amistad con los padres de la menor, si acaso habían coincidido en algún cumpleaños anterior, pero no tenían relación, más que ese mero conocimiento y desde luego, no existía entre la menor y el acusado o entre los padres de la menor o la pareja del padre de la menor y el acusado, relación de enemistad, ni rencillas previas, ni situación de tirantez, ni tampoco con posterioridad a los hechos, pues no han vuelto a verse. Dicha ausencia o casi ausencia de relación previa, elimina de un plumazo cualquier tipo de móvil espurio o de venganza o de resentimiento y desde luego se ha descartar ningún tipo de ganancia secundaria. Es decir con la denuncia y posterior condena, si esta sentencia alcanzara firmeza, ni la menor , ni sus padres obtienen beneficio alguno y la indemnización, fruto de la responsabilidad civil connatural al hecho delictivo cometido, se movió dentro de los límites de la normalidad, incluso con carácter prudente y moderado ( 2.500 euros).

Nos detendremos, a continuación, en el análisis del segundo de los requisitos exigidos por la jurisprudencia ya citada, el de la verosimilitud. Dicha verosimilitud ha de analizarse desde una doble vertiente, desde una óptica interna, es decir, el examen del propio testimonio en sí mismo considerado y desde una óptica externa, a saber, determinando si existen elementos objetivos o datos periféricos objetivos que concuerden con el testimonio de la menor.

El testimonio de la menor, como hemos anticipado, fue demoledor para la presunción de inocencia del acusado. Dicho testimonio , obtenido con las máximas garantías procesales y con el auxilio inestimable de expertas psicólogas, permitió apreciar a este Tribunal un relato de la menor claro, contundente, coherente, y además desprovisto de toda valoración subjetiva, pues la menor declaró con sinceridad y sin atisbo, afortunadamente para ella, de haber sufrido un gran impacto emocional. Sí se apreciaba emoción en la menor, pero no el impacto psicológico que en otras ocasiones sí acompaña a los menores objeto de este delito. El hecho de que la niña no haya sufrido una secuela psicológica, de lo que hemos de contragularnos, bien puede deberse al propio carácter de la menor, al apoyo de sus padres o allegados, a los hechos en sí mismos y posiblemente a la reacción correcta y adecuada de los padres y de la propia menor ante estos hechos, es decir, la niña contó lo sucedido a los adultos, lo hizo por cierto a los escasos minutos de haber ocurrido el hecho y éstos denunciaron ante la autoridad.

El relato del hecho fue claro y con aportación de detalles. Hizo un relato la menor , perfectamente orientado en tiempo y espacio, narrando lo sucedido con meridiana claridad y deteniéndose, como es lógico, en los actos inequívocamente lúbricos que llevó a cabo el acusado, como son el tocamiento de espalda, glúteos y vagina y posteriormente el tocamiento del pecho, esta vez por debajo de la ropa, directamente, siendo en este punto ilustrativa la menor al indicar que recordaba que la mano estaba muy fría al contacto con la piel.

También fue muy significativo el momento en que se produjeron los hechos, explicando bien la menor que estaba a punto de dormirse, entre despierta y dormida y que , a consecuencia de los hechos finalmente se despertó del todo.

Fue sincera pues , aún señalando que creyó que el acusado también tocó a la otra menor , Gloria ., que dormía en la misma cama que ella, no estaba segura. Fue un relato sin saltos, lineal, pero en absoluto aprendido , ni memorizado. Fue preguntada , quizás en nuestra opinión hasta en exceso por la perito psicóloga, varias veces por los mismos hechos, sobre todo los nucleares del tipo penal, y la respuesta siempre era básicamente la misma. Decimos básicamente y decimos bien, pues, como es natural, siempre en un relato podemos encontrar pequeñas variaciones. Dichas pequeñas variaciones en el relato son lógicas y se deben a un mejor recuerdo del hecho y antes al contrario demuestran la verosimilitud del testimonio. Las vivencias reales , cuando se cuentan varias veces, pueden y deben ofrecer pequeños matices diferenciales. El relato falso y por tanto aprendido o memorizado tiende a repetirse como un mantra único e inamovible. No era el caso. Este Tribunal ha tenido ocasión de presenciar muchos testimonios de menores agredidos sexualmente , unos más verosímiles que otros y la experiencia nos va otorgando cierta facilidad y desde luego, el testimonio era claramente verosímil.

Ahora bien, no lo decimos nosotros únicamente, pues contamos con el informe de credibilidad del testimonio emitido y ratificado en el acto del juicio oral por las expertas funcionarias de la Guardia Civil, pertecientes al Equipo de Análisis del Comportamiento Delictivo, quienes tuvieron ocasión de explorar a la menor, a sus padres, a los allegados, elaborando informe que obra a los folios 67 a 86, ratificado en el acto del juicio oral por las peritos de la Benemérita, funcionarias con carnet profesional NUM003 , NUM004 e NUM005 . Su conclusión, inequívoca es que el testimonio de la menor era compatible con una experiencia realmente vivida , dándose las condiciones espacio-temporales para que los hechos tuvieran lugar , existiendo detalles periféricos contrastados por la investigación, es decir un testimonio verosímil. Coincide dicha valoración con la apreciada por este Tribunal al visionar la prueba preconstituida, por las razones expuestas líneas atrás.

Dentro del segundo requisito, el de la verosimilitud, ha de abordarse la óptica externa del mismo, es decir, si los hechos narrados coinciden con datos periféricos objetivos contrastados con otras vías. Veamos.

En primer término el acusado admitió que estaba en el lugar de los hechos, que coincidió con el cumpleaños con la menor, que jugó con los menores y que incluso cuando el resto de los adultos presentes se habían ido a dormir o estaban retirados en sus habitaciones, jugó con las menores, que accedió a su habitación tres o cuatro veces, antes de que se durmieran, que gastaron alguna broma, que armaron 'bulla', antes de dormirse.

Admitió igualmente que no tenía relación de enemistad previa ni con la niña, ni con los padres de la niña, siendo muy amigo de los padres de la menor Gloria ., que dormía en la misma cama que la menor agredida Santiaga .. Es decir existen y se dan las condiciones espacio - tiempo para que el hecho se produjera, como así está convencido este Tribunal que ocurrió.

Cobra especial importancia el testimonio, como elemento periférico objetivo, de los testigos Pedro Enrique y Virtudes . Dichos testigos son los padres de la menor Gloria . y dueños de la vivienda donde ocurrieron los hechos con ocasión de celebrar el cumpleaños de Pedro Enrique y de su hija Gloria ., amigos también del acusado y de los padres y la actual pareja de la menor Santiaga . Su testimonio cobra especial relevancia, pues justamente dichos testigos adultos, dueños de la vivienda donde ocurrieron los hechos, narraron a este Tribunal que la menor se levantó, apenas se habían dormido, y se dirigió a su habitación y les dijo, de forma inmediata a los hechos, que el acusado la había molestado en su habitación. Pedro Enrique señaló que la menor le dijo que le había molestado Bernardino ( el acusado), que se levantó y comprobó que aparentemente Bernardino estaba dormido y que la casa estaba en calma, por lo que , no sin antes dejar la luz encendida por si acaso, volvió a dormirse.

Virtudes fue más allá y señaló que la menor, de forma inmediata a haber ocurrido el hecho, se dirigió a su habitación y le dijo no sólo que Bernardino , el acusado, la había molestado, sino que la había tocado.

Señaló que la menor estaba alterada, no llorando y que se dirigió a la habitación de Bernardino y vió que estaba dormido o aparentemente dormido. Fue muy gráfica y sincera la testigo, que declaró con un rasgo de emoción contenida visible ( lógicamente), al señalar que se quedó como bloqueada y que no supo como reaccionar ante esos hechos, reacción muy típica y característica en esos primeros momentos por parte de los adultos, que se resisten a creer lo que les está contando el menor, por mucho que sea cierto. Afirmó que al día siguiente la menor estaba nerviosa y que acompañó, a los dos días de ocurrir los hechos, a la menor y a sus padres a Comisaría. Lo que la menor contó a Virtudes , coincide con lo que la menor cuenta después a sus padres y a la actual pareja de su padre y a la Guardia Civil, añadiendo Virtudes que , a la mañana siguiente, el acusado Bernardino salió de manera rápida de la vivienda y que se fue de manera apresurada, sin dar apenas explicaciones. Ilustrativamente afirmó dicho testigo, Virtudes , que la niña le hizo el gesto de como la tocaba 'abajo' el acusado.

El testimonio del padre de la menor Constantino y de la actual pareja de Constantino , Isidora , siendo esta persona a quien contó la niña inicialmente lo sucedido, es igualmente coincidente con lo que narró la menor a la Guardia Civil. Dichos testigos describieron muy bien como les contó la niña lo sucedido, destacando en dicha narración de hechos de la niña, que fue la menor quien llevó la iniciativa, es decir, que no fueron los adultos quienes la instaron a contar algo, lo que excluye toda posibilidad de testimonio inducido o provocado por una situación externa. Es decir no hubo una discusión entre adultos, no hubo discusión de los adultos con la niña, sencillamente la menor, al día siguiente cuenta los hechos, todavía asustada.

El testimonio del padre fue sincero, admitiendo que la menor, aún sin haber sufrido un shock postraumático que alcance el concepto de secuela, ha estado en tratamiento psicológico y que , con anterioridad a los hechos, fue expulsada dos veces del colegio. Evidentemente no vamos a criminalizar a la víctima y dudar de su testimonio, porque haya sido expulsada dos veces antes del colegio, pues la credibilidad del testimonio no depende de la conducta anterior de los menores, sino de otras circunstancias a las que ya hemos hecho referencia. Tampoco estamos hablando de una menor conflictiva, ni de una menor que viva en un ambiente desestructurado o con carencias emocionales, sino de una niña de desarrollo evolutivo normal y de condiciones socio económicas en la media de la sociedad española actual.

El testimonio de la menor Gloria ., igualmente practicado como prueba preconstituida, coincide con lo señalado por la menor Santiaga ., hasta el momento de los hechos, pues dicha menor Gloria . , se durmió antes que Santiaga . y no apreció tocamientos, ni en su propio cuerpo, ni en el de su amiga Santiaga .

Mención aparte, para terminar con este segundo requisito, merece la aportación pericial del Dr. Jose Manuel , propuesto por la defensa del acusado. El citado perito partió de afirmar que el informe de credibilidad del testimonio de las agentes de la Guardia Civil , aún reconociendo su mérito, es susceptible de crítica en tres aspectos. En primer lugar afirmó que el relato de la menor es discordante, señalando que cuando la niña desciende a la narración de los hechos concretos, lleva a cabo un relato menos espontáneo, más estereotipado. No estamos de acuerdo con ello. En primer lugar el perito no examinó a la menor, ni la exploró, ni habló con ella. Es decir, parte de los mismos datos con los que cuenta el Tribunal, el testimonio grabado de la víctima. Ya hemos explicado que , en relación al testimonio de la menor, el relato de hechos que efectúa es lineal, claro, nada discordante, desde luego ni estereotipado, ni maquinal, antes al contrario perfectamente ordenado y con aportación de muchos detalles.

En segundo término afirma el perito que la menor es demasiado asertiva. La asertividad consiste en la capacidad de expresar lo que uno piensa, de oponerse incluso a los designios de otro, sin perder el respeto por el contrario y sin bloquearse. Desde luego es una virtud psicológica encomiable. Aún siendo cierto que , en ocasiones quizás la mayoría, los niños no son capaces de ser asertivos con los adultos que les someten a abusos, el hecho de que, en este caso, la menor reaccionara de manera encomiable y elogiable, tiene que ver con su propia personalidad, no con el hecho de que pueda faltar a la verdad. Es elemental y no vamos a detenernos en ello.

Finalmente afirma el perito que los hechos, al coincidir con el tiempo en el que la niña estaba a punto de dormirse, pudieran ser una ensoñación. Tal extremo fue desmentido de forma expresa y categórica por las peritos de la Guardia Civil quienes descartaron tal posibilidad de hallarnos ante una especie de alucinación que todos hemos experimentado al ir a dormirnos a al despertarnos, pues había gran profusión de detalles y además manifestación de percepciones sensoriales ( mano fría, etc...), incompatibles con dicha posibilidad.

Igualmente afirma el perito de la defensa que el acusado no responde al perfil del pedófilo. Desde el punto de vista penal, dicha apreciación de los perfiles delincuenciales tiene escasa validez, tanto desde el punto de vista positivo, como desde el negativo. Es decir, puede ser autor de un hecho, muy grave, persona que en absoluto responda al perfil psicológico de quienes cometen tales hechos y al contrario puede ser declarado no culpable, persona que encaje en el perfil de un tipo de delincuente. Para la ciencia psicológica puede ser interesante dicha apreciación, para los Tribunales francamente apenas aporta nada.

Por último el testimonio de la menor y abordando ya el último de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, fue persistente, es decir, básicamente igual desde el momento inicial de la denuncia. Ciertamente la menor no declaró en el acto del juicio oral, pero su relato de hechos es muy similar, salvando pequeños detalles que incluso refuerzan más la credibilidad como hemos tenido ocasión de explicar, en lo que cuenta a su padre y a la pareja de su padre, lo que cuenta a la Guardia Civil, lo que cuenta a los dueños de la casa y lo que cuenta en la exploración judicial al preconstituirse la prueba.

En definitiva , este Tribunal ha alcanzado la plena convicción de los hechos probados, más allá de toda duda razonable, gracias al testimonio claro, contundente, sereno y coherente de la menor, reforzado por la prueba pericial practicada ( informe de credibilidad) y por la abundante prueba testifical que aporta datos objetivos periféricos inequívocos. Se ha destruido la presunión de inocencia del acusado.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del C. Penal. Dicho precepto castiga a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años.

Partiendo de los hechos declarados probados, la consecuencia penal no ofrece la menor duda. Nos hallamos ante una conducta concreta , llevada a cabo por un adulto de cuarenta y cinco años, con desarrollo intelectual normal, sobre una menor de once años de edad.

La conducta que llevó a cabo el acusado consistió en tocamientos. Tocamientos sobre la espalda, fue bajando a los glúteos, y llegó a tocar la vagina de la menor. Posteriormente toca el pecho de la menor, por debajo de la ropa, la niña notó la frialdad de la mano sobre sus pechos. Finalmente cogió los dedos de la menor y los introdujo en su boca, lamiéndolos.

Estamos hablando de tocamientos que por donde se localizan, vagina, glúteos, pecho y por como se producen, tienen una intención libidinosa inequívoca. La menor , como puede verse en la grabación, representa con gestos el tocamiento con los dedos del adulto sobre su vagina, bien es verdad que por encima de la ropa.

Posteriormente el adulto toca los pechos de la menor por debajo de la ropa , un top que llevaba la niña e introduce los dedos de la joven en su propia boca.

No estamos hablando, por tanto, de unos tocamientos accidentales, con ocasión de un juego físico, no son cosquillas, sino actos que tienen esa intencionalidad sexual, hasta el punto de incomodar a la niña, que pide auxilio de forma inmediata a los adultos que tiene más a mano.

También es significativa, al respecto, la conducta del acusado, que primeramente finge estar dormido y que la mañana siguiente sale de manera apresurada de la vivienda, sin dar explicaciones. De haber sido una conducta mal entendida por la niña ( desde luego es difícil mal entender un tocamiento en la vagina o en el pecho por debajo de la ropa), nada más fácil que pedir disculpas y dar alguna explicación para deshacer el malentendido, si hubiera sido tal. Por el contrario , hacerse el dormido y salir apresuradamente de la vivienda al día siguiente, es compatible con quien comete este tipo de hechos.

En situaciones semejantes ha considerado concurrente el citado tipo penal nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 10.3.16; 2.3.16 y 21.1.16 entres otras.

Tercero .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado y concretamente de la reparación del daño. Contempla el artículo 21.5 del C. Penal la atenuante de reparación, siendo ésta la de haber procedido el culpable a reparar el daño causado o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y antes del juicio oral. El acusado consignó en la cuenta de este Tribunal la suma de 2.500 euros. El Ministerio Fiscal no solicitaba en su escrito de conclusiones provisionales concepto alguno por responsabilidad civil. La acusación particular sí y era dicha cifra de 2.500 euros. Por el Ilmo. Sr.

Presidente del Tribunal se indicó al acusado si dicha consignación era para pago de la indemnización a la víctima y contestaron el acusado y su defensa, afirmativamente. Poco podemos añadir, se ha reparado el daño causado, al menos desde el punto de vista económico y por ello la atenuante de reparación concurre.

No concurre como muy cualificada por las siguientes razones.

En primer término la suma de 2.500 euros no es una gran cantidad que , en sí misma, implique un gran esfuerzo reparador. El acusado es empresario y no se ha acreditado que para el mismo tal desembolso haya supuesto un esfuerzo notabilísimo. Ha afirmado que familiares le han ayudado al pago, pero desde luego no ha acreditado tal extremo.

En segundo término la indemnización solicitada era prudente, moderada, incluso algo por debajo de lo habitual en estos casos , cifra que podemos situar entre 3.000 y 6.000 euros. Por tanto al no exceder de lo solicitado en el escrito de acusación particular y no ser a su vez una cantidad excesiva, es de todo punto inviable dicha apreciación como muy cualificada, tal y como propone la defensa.

En tercer lugar , en este tipo de hecho, se produce un daño, que consiste en la afectación del desarrollo de los menores, daño real y que se ocasiona siempre, sin perjuicio de que en este caso no haya quedado secuela y dicho daño no es posible que sea reparado económicamente.

No concurre y fue alegada por la defensa, la atenuante de dilaciones indebidas. Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c.

España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).' Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, en absoluto podemos considerar que concurra la citada atenuante de dilaciones indebidas, sencillamente porque el procedimiento se ha tramitado de forma normal, sin demora alguna, teniendo en cuenta tanto la naturaleza del hecho, como las circunstancias concretas del procedimiento. Los hechos ocurren en Septiembre de 2017 y se juzgan en Septiembre de 2019.

La instrucción propiamente dicha, que comienza el 18 de Septiembre de 2017, se prolonga hasta el 18 de Junio de 2018, fecha en la que se dicta auto de continuación. Dicha instrucción fue relativamente compleja, pues se practicaron varias pruebas periciales sobre credibilidad del testimonio, dos pruebas preconstituidas, pruebas periciales sobre información obtenida en el volcado del móvil del acusado, pruebas testificales, inspección ocular de la Guardia Civil. La fase intermedia, con traslado al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a la defensa se alargó hasta Mayo de 2019, y remitido el procedimiento a esta Audiencia Provincial , a finales de Mayo, concretamente el 29 de Mayo de 2019, se señaló a juicio oral, que en dos sesiones, lo que da idea de no ser un asunto sencillo, se celebró los días 25 y 26 de Septiembre ( menos de tres meses hábiles desde la recepción de la causa). La sentencia se ha puesto en plazo legal. No sólo no podemos hablar de dilaciones indebidas, sino de un plazo de tramitación y de celebración de juicio oral, razonables, atendiendo al funcionamiento habitual de nuestros Juzgados y Tribunales.

En cuanto a la individualización de la pena , este Tribunal optará por imponer la pena mínima , dos años de prisión y ellos por las siguientes razones. En primer lugar concurre la atenuante de reparación, bien es verdad que como simple. La concurrencia de una atenuante, artículo 66.1.1 del C. Penal, obliga a imponer pena en su mitad inferior. En segundo lugar y dentro de dicho margen, la ausencia de antecedentes penales del acusado, la concurrencia de una atenuante, muy significativa, como es la de reparación, la ausencia de secuelas psíquicas en la víctima, la no existencia de otras circunstancias agravatorias como el prevalimiento o penetración de miembros, el carácter concreto de los abusos, circunscrito a un acto temporal de escasa duración y que el acusado cesara en su conducta de forma inmediata, son datos objetivos que aconsejan la imposición de la pena mínima, estando convencido este Tribunal que dicha pena mínima, unida a las accesorias que se explicarán a continuación, serán eficaces de cara a la reinserción del acusado y a la no repetición de hechos similares en el futuro.

De igual modo y al hallarnos ante un delito que atenta contra la indemnidad sexual de una menor de dieciséis años y tratándose de un delito grave, el artículo 192.1 del C. Penal obliga imponer un periodo de libertad vigilada que tendrá una duración de cinco a diez años, fijando este Tribunal, siguiendo criterio anteriormente citado , la extensión de cinco años, que es la mínima legal, con obligación, eso sí, de participar en programas de educación sexual, tal y como propone el M. Fiscal.

De conformidad a lo previsto en el artículo 57.1 del C. Penal y en aras de la mejor protección de la menor y atendiendo a la gravedad del hecho cometido, procede la imposición de la prohibición de aproximación del acusado a la perjudicada, a menos de 500 metros, y de comunicación por cualquier medio, durante el plazo de tres años, conforme criterio de duración de las penas indicado anteriormente.

A tenor de lo señalado en el artículo 192.3 del C. Penal procede imponer, dada la naturaleza del delito cometido, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores , por tiempo de cinco años, plazo que es el mínimo legal.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Como hemos apuntado procede fijar como montante indemnizatorio el de 2.500 euros, cifra que se estima prudente y que compensa de una parte los gastos a los que previsiblemente habrán hecho frente los padres de la menor o que harán para tratar de superar el impacto. Por otra parte todo delito de abuso sexual repercute de forma directa en la psique de una persona, produciendo situaciones de estrés, angustia, baja autoestima, temor, irascibilidad, aún sin secuela psíquica, como es el caso. Se hará entrega a los padres de la menor de dicha cantidad, previamente consignada por el acusado.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años , del artículo 183.1 del C. Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impondrá al acusado libertad vigilada por tiempo de cinco años, con obligación de participar en programa de educación sexual.

Se prohíbe al acusado comunicar por cualquier medio con la menor y se le prohíbe aproximarse a la misma a menos de 500 metros de su domicilio, centro educativo, lugar de ocio o esparcimiento o donde quiera que se halle la menor todo ello por plazo de tres años.

Procede acordar la inhabilitación especial para toda profesión y oficio que conlleve el contacto directo y regular con menores, por tiempo de cinco años.

Deberá abonar las costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a la menor en la suma de 2.500 euros, para lo cual se hará entrega de dicha suma, que está consignada judicialmente, a los padres de la menor.

Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva y el resto de las penas accesorias, si se hubieran acordado cautelarmente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.