Sentencia Penal Nº 570/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10799/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 570/2022

Fecha de sentencia: 08/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10799/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10799/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 570/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del condenado DON Narciso, contra la Sentencia núm. 269/2021, dictada el 28 de octubre, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo Ley del Jurado núm. 20/2021, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 166/2021, de 25 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, en el procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2021, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas; de un delito de homicidio consumado; y de un delito de homicidio en grado de tentativa. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Narciso, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrada doña Mónica Moya Sánchez.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería, incoó procedimiento de Jurado núm. 1/2020, por presuntos delitos de tenencia ilícita de armas, homicidio consumado y homicidio en grado de tentativa, seguido contra Narciso. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería que incoó procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2021 y con fecha 25 de mayo de 2021, dictó Sentencia núm. 166, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El Jurado, por unanimidad, ha declarado probado que:

Narciso, el día 4 de febrero de 2020, realizó varios disparos con una pistola de la marca STAR, plateada con motivos dorados y cachas negras, de calibre 9 mm corto, en perfecto estado de funcionamiento, que tenía a su disposición en un patio de la CALLE000 n° NUM000 de Almería, a pesar de que carecía de licencia que le habilitase para la posesión y uso de la misma.

En concreto, Narciso disparó en nueve ocasiones con la anterior pistola, desde una distancia de 3 a 4 metros, contra la puerta del inmueble en la CALLE000 n° NUM001, donde sabía que se habían refugiado Teodosio y Tomás, mientras gritaba 'os vais a enterar, os voy a matar, no vais a salir vivos'. Narciso disparó con intención de acabar con la vida de Teodosio y de Tomás, y sin desconocer que con tal acción podía llegar a producir tal resultado.

Uno de esos disparos, atravesó la puerta del lugar donde se habían refugiado, e impactó entre la zona del pectoral y la axila izquierda de Teodosio, produciendo su fallecimiento, en escasos minutos todavía en el interior del inmueble, por destrucción de órganos vitales. Narciso con su acción pretendía causar la muerte de Tomás, lo que no se produjo al no recibir ningún impacto y resultar ileso, por causas ajenas a la conducta de Narciso.

En el momento de fallecer, Teodosio tenía 21 años, convivía con su madre Belinda y sus 7 hermanos, así como con su tío Tomás, con quien mantenía una relación muy cercana.

De igual modo llevaba 4 años de relación sentimental con Carmen, con quien tenía en común un hijo de un año y medio. Además, Teodosio tenía bajo su custodia a Dulce, una hija de cuatro años fruto de otra relación.

Tras los hechos, Narciso, se refugió en casa de su madre, sita en la CALLE001 n° NUM002 de Almería, procediendo voluntariamente a la entrega de la pistola reseñada a la Policía, prestando una colaboración veraz, efectiva y definitiva, en relación a dicha arma. No ha resultado acreditado que Narciso, reconociera haber disparo contra Teodosio y Tomás, ni prestase una colaboración veraz, efectiva y definitiva en relación con el destino de dichos disparos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que, de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado:

1°) DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Narciso como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.4 del Código Penal, A LA PENA de un año y un mes de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

2°) DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Narciso como autor penalmente responsable de un delito de homicidio consumado en la persona de Teodosio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo periodo.

2°) DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Narciso como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, en la persona de Tomás, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Tomás, a su domicilio o lugar de trabajo, o de comunicarse por cualquier medio con el mismo por un periodo de doce años.

Asimismo, condeno a Narciso a indemnizar:

- A Carmen en la cantidad de 250.000 euros;

- A cada uno de sus hijos, Narciso y Dulce, en la cantidad de 250.000 euros;

- A su madre Belinda, en la cantidad de 150.000 euros;

- A cada uno de sus 7 hermanos, en la cantidad de 100.000 euros;

- A Tomás, en la cantidad de 80.000 euros

Las anteriores sumas se verán incrementadas con los correspondientes intereses legales.

Se acuerda el comiso del arma intervenida, dándole el destino legal.

Al acusado le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Únase a esta sentencia el veredicto del Tribunal del Jurado y llévese certificación de la misma al procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la fecha de la última notificación.

Así por ésta mí sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formándose el rollo de apelación núm. 20/2021. En fecha 28 de octubre de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 269, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de Apelación formulado por la defensa del acusado Narciso contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, confirmamos ésta en todos sus términos, sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la condena por delito de homicidio doloso del artículo 139.1 del Código Penal, debiendo haberse estimado la petición de la defensa y aplicar el artículo 142 del Código Penal.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega vulneración del art. 24.2, de la Constitución española, en lo que respecta a la condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 15 de febrero de 2022.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 16 de febrero siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 7 de junio de 2022.

Fundamentos

PRELIMINAR.-1.- El presente recurso de casación aparece construido sobre la base de tres motivos, canalizados todos ellos por el cauce que ofrece el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, --que se concreta en este orden jurisdiccional en las previsiones establecidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, al considerar la parte recurrente que habría sido vulnerado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española.

En el primero de dichos motivos se reprocha al Tribunal Superior de Justicia no haber profundizado lo suficiente en el análisis de la prueba practicada en el juicio, limitándose a comprobar la mera racionalidad de las conclusiones alcanzadas en la primera instancia, a partir de la validez y regularidad de aquéllas. Considera, sin embargo, quien recurre que su análisis debió ser más preciso, descendiendo a la consideración comparativa de las distintas alternativas existentes y, en particular, de las que la recurrente ofrecía en su impugnación, único modo, concluye, de ofrecer satisfacción al derecho a la doble instancia. No interesa, como parecería coherente con sus razonamientos, la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, sino que nos emplaza directamente a 'suplir' dichas carencias en este trance, procediendo a ponderar las valoraciones que ella misma sustenta (reproduciendo, en muy buena parte, las que ya realizara en apelación), a fin de proclamar la absolución del acusado ante la existencia de otras alternativas, también probables, en términos de racionalidad.

El segundo de los motivos de casación se orienta a denunciar, más en concreto, esa misma vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, con relación al delito de homicidio consumado por el que resultó condenado Narciso; reservando el tercero para destacar los efectos que dicha pretendida vulneración del derecho fundamental aludido proyectaría sobre el delito de homicidio en grado de tentativa, objeto igualmente de acusación, y por el que también recayó condena.

2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior".

3.- Ya en la resolución que parcialmente acaba de ser trascrita, dejábamos apuntada la necesidad de modular las anteriores consideraciones cuando se discurre en el marco de un procedimiento de Jurado. En tales casos, y de conformidad con la previsión contenida en el artículo 125 de nuestra Constitución, corresponderá al colegio de jurados determinar, con plena autonomía y suficiencia, los hechos que hubieren de considerarse probados a partir naturalmente del caudal informativo que los distintos medios probatorios practicados en el juicio le proporcionen, en cuya fijación el Magistrado Presidente no tendrá más intervención que la puramente metodológica, seleccionando aquellas proposiciones fácticas relevantes para la calificación de los hechos e introducidas por las partes en sus respectivas conclusiones, a través del conocido como objeto del veredicto. Si el recurso de apelación, cuya resolución corresponde a un Tribunal compuesto exclusivamente por magistrados profesionales, permitiese que el mismo se subrogara en aquellas esenciales funciones que al colegio de jurados se atribuyen, fácilmente se comprenderá que el sistema en su conjunto, su finalidad y sentido, padecería.

Es por esto, que aun conservando la misma denominación que corresponde a los recursos contra sentencias dictadas en procedimientos ordinarios, abreviados o por delito leve (recurso de apelación), la impugnación que se reserva a las resoluciones pronunciadas en primera instancia en el marco de un procedimiento por jurado presenta naturaleza y características propias. Se ha dicho que nos encontramos en tal caso, pese a su denominación, ante un recurso extraordinario (en la medida en que solo puede sustentarse en las causas o motivos legalmente previstos).

En efecto, los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinan el régimen de impugnación de las sentencias dictadas en la primera instancia en el marco de un procedimiento de jurado, precisando que el recurso de apelación que cabe interponer contra las mismas deberá fundarse en alguno de los motivos a los que se refiere el artículo 846 bis c). En particular, por lo que ahora importa, en la letra e) de dicho precepto se señala: 'Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.En otros términos, cuando, como aquí, lo invocado en el recurso resulte ser la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al Tribunal Superior de Justicia, sin desapoderar al colegio de jurados de las facultades que el ordenamiento jurídico les reserva, comprobar que la condena dictada a la luz de su veredicto, atendida la prueba practicada en el juicio, se sustenta en una base razonable, identificable, compatible con las denominadas reglas de la 'sana crítica', que resulta expresión de un discurso racional y fundado, lejos de la mera decisión voluntarista o más o menos arbitraria.

Y dicha función, a nuestro juicio, aparece plenamente colmada en la sentencia que ahora se impugna, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al punto que, lo anticipamos ya, poco, verdaderamente sustantivo, podremos añadir nosotros ahora a sus consideraciones.

PRIMERO.-1.- La parte recurrente empieza por reconocer en su discurso impugnativo que, efectivamente, el pasado día 4 de febrero de 2020, el acusado, sirviéndose de un arma de fuego que tenía ilícitamente en su poder (no se cuestiona la comisión del delito de tenencia ilícita de armas por el que igualmente resultó condenado), disparó hasta en nueve ocasiones contra la puerta de la vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almería, en cuyo interior se encontraban el fallecido Teodosio y su tío Tomás. Reconoce también que siete de los proyectiles impactaron contra la referida puerta. Y admite, igualmente, que una de las balas la traspasó. Los disparos se produjeron, según se afirma en el factum de la resolución impugnada, a una distancia de tres o cuatro metros de la puerta. Admite también el acusado que, previamente había mantenido una discusión o contencioso con, al menos, Teodosio. Y explica que el propósito de sus disparos no era otro que el de intimidarles, indignado como estaba por los sucesos anteriores.

2.- Objeta el recurrente, sin embargo, en sustancia, que no habría sido suficientemente acreditado que fuera precisamente la bala disparada por el acusado y que traspasó la puerta, la que acabó con la vida de Teodosio. Y ello no porque sea dudosa o incierta la causa de la muerte (falleció inequívocamente como consecuencia de un impacto de bala recibido entre la zona pectoral y la axila izquierda), bala que se correspondía con la munición empleada por el arma que disparó el acusado (9mm), sino porque el recurrente conjetura acerca de que el disparo pudiera haber procedido de un arma distinta, del mismo calibre, disparada por otra persona, inmediatamente antes, durante o después del tiroteo que el acusado protagonizó. Consciente de que no existe en las actuaciones, ni resultó de la práctica de la prueba en el acto del juicio, elemento ninguno para asentar la idea de que alguien en esos momentos estuviera provisto de un arma de fuego, cualquiera que fuese su calibre, e hiciera uso de ella, observa la parte recurrente que se trata de un barrio relativamente conflictivo en el que la tenencia de armas de fuego por los vecinos no resulta suceso extraordinario.

En este sentido, pone el acento quien ahora recurre en el resultado de la prueba pericial que, a su instancia, se practicó en el juicio, concluyendo el experto emisor del informe que cabría la posibilidad de que el disparo hubiera tenido otra procedencia. Destaca además que, si la bala atravesó la puerta de la vivienda, debería haber presentado ciertos restos (metal, pintura) procedentes de ella, así como un aspecto deformado, tal y como lo presentaban las otras seis que se quedaron en la puerta de la vivienda, sin que ninguno de dichos signos se advirtiera en la bala que se alojó fatalmente en el cuerpo de Teodosio, insistiendo quien recurre en que lo más razonable es que aquellos restos pudieran haber sido hallados si se tratara de la misma bala. A partir de aquí, especula el recurrente con que el disparo que produjo la muerte a Teodosio pudo haberse realizado por una tercera persona, acaso desde el interior de la vivienda, sugiriendo que, tal vez, su propio tío pudiera haber sido el autor del disparo letal, deshaciéndose después del arma homicida (y, hemos de entender, también de la bala disparada por el acusado que, según el propio recurrente acepta, atravesó la puerta).

3.- La sentencia que es ahora objeto del recurso oportunamente sale al paso de tales objeciones. Y así, destaca que: 'El hecho alegado en el recurso de que el arma que portaba el acusado fuera del calibre más común utilizado en el mundo de los poseedores de armas de fuego no implica que no fuera la que produjo el disparo que causó el resultado mortal, una vez se considera plenamente acreditado que la misma se encontraba en poder de Narciso y que con ella se realizaron disparos hacia la puerta. Ninguna otra arma consta aparecida ni utilizada en el lugar de los hechos, sin que la alegación de que el barrio donde ocurrieron fuera conocido en el ámbito policial por su relación con la venta de sustancias estupefacientes lleve a ningún otro juicio de inferencia distinto al que llegó el jurado en este extremo.

En el mismo sentido el jurado llega a la conclusión de que la bala que salió del arma del acusado, que atravesó la puerta semiblindada y terminó alojándose en el cuerpo del fallecido, es la que le produjo la muerte. Cualquier otra consideración basada en el informe pericial de parte acerca de la deformación o no de la bala y su identificación como procedente del arma del acusado así como del resto de circunstancias alegadas en el recurso, para llegar a la conclusión de que la bala encontrada en el cuerpo del fallecido no atravesó superficie interpuesta alguna, sino que se trató de un tiro directo sobre su cuerpo, carece de soporte probatorio ni directo ni indiciario, más allá de las propias conclusiones subjetivas de parte. El jurado opta entre las periciales practicadas, la de parte y la de los agentes de policía, y considera más correcta, creíble y conforme con los hechos que declara probados las conclusiones que se derivan de las declaraciones de los Agentes policiales de policía científica (peritos) que depusieron en el acto de juicio oral. La conclusión del jurado y la consecuencia de la sentencia es perfectamente lógica, racional y coherente, y se basa especialmente a la declaraciones en el acto de juicio de los agentes de policía científica que efectuaron la inspección técnico policial en el lugar donde ocurrieron los hechos, que informan que la trayectoria de la bala que atravesó la puerta coincidía con la herida de entrada de la bala que se encontró el fallecido y que los casquillos que se recogieron en el lugar de los hechos podían ser empleados por la pistola utilizada por el acusado. Así, declaran los agentes peritos policías nacionales NUM003 y NUM004 que la bala que atravesó la puerta inició una trayectoria, al pasar por la segunda plancha de la puerta, que coincide con la trayectoria de la bala que entró en el cuerpo del fallecido. El testigo Perito PN NUM005 confirma la existencia en el lugar de los hechos de 9 cartuchos percutidos y 2 sin percutir, y que la puerta es de la que ellos llaman 'puerta metálica', con una chapa de metal, un hueco y otra chapa metálica, impactando 7 en la puerta, penetrando todas ellas la primera chapa metálica, menos una que penetra no solo la primera chapa sino también la segunda, atravesando en su totalidad la puerta. Igualmente los testigos peritos que declaran conjuntamente en el juicio oral, PN NUM003 y NUM004, manifiestan que la puerta es como la describe el anterior perito, centrándose los impactos en la zona central de la puerta; siendo las chapas metálicas de la puerta 'finas'; igualmente concluyen que la bala que atraviesa la puerta coincide con la altura a la que se realizan los disparos por el acusado, y a una distancia como máximo de 5 metros de la puerta, y que las balas que usa el acusado son balas blindadas, pudiendo haberse acercado a la puerta provocando la penetración de una bala y su posterior alojamiento en el cuerpo del fallecido ,y que no tiene por qué estar más deformada que las otras balas.

Por otro lado, en contra de lo que alega la parte recurrente, las tres peritos de la Sección de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid que deponen en el acto de juicio oral en su sesión de 21 de mayo de 2021, manifiestan que su análisis se basa en la información y vestigios que les trasladan los médicos forenses, y que aun cuando no encontraran en el tejido remitido residuos distintos de los propios que se derivan de herida por impacto de bala, normalmente cuando hay un material interpuesto 'puede arrastar' pequeños restos del material atravesado según la información que les trasladan los médicos forenses, 'no sabiendo' por su análisis en este caso si el disparo atraviesa o no material interpuesto'.

SEGUNDO.-1.- Por otro lado, y ya explícitamente en relación con el delito de homicidio consumado, considera la recurrente que, aunque efectivamente la causa de la muerte de Teodosio se correspondiera con el disparo que efectuó el acusado, el resultado producido no podría resultarle subjetivamente imputable a título de dolo. Los disparos se produjeron, según insiste en sostener la recurrente, con el único propósito de amedrentar a los ocupantes de la vivienda. Además, observa, el acusado creía estar disparando contra una puerta blindada (discurre en este caso acerca de que la casa se utilizaba como un punto de venta de droga) y que solo una casualidad no previsible (que la bala impactara sobre alguna zona decorativa o no suficientemente reforzada de la puerta) permitió su paso. Y aprovecha aquí para impugnar la veracidad de las declaraciones testificales del tío del fallecido, que también se encontraba en la casa, cuando aseguró en el juicio que escuchó al acusado, mientras disparaba, gritar que iba a matarles, que se iban a enterar y que no iban a salir vivos.

2.- Al respecto, la sentencia ahora impugnada, después de recordar extensamente la doctrina jurisprudencial relativa al dolo eventual en el marco del delito de homicidio, añade: 'El jurado considera probada la existencia del dolo eventual homicida derivado del hecho de que el acusado fue a buscar de forma expresa (no la portaba antes) la pistola y la munición (blindada según los peritos), después de la discusión anterior, y se fue directamente después de coger la pistola hacia la vivienda donde se habían refugiado el fallecido y su tío, comenzando a percutir múltiples disparos hacia la puerta. La alegación de la defensa de que desconocía que la puerta fuera semiblindada (alegándose por el acusado en el juicio oral -min 17.10 y ss de sesión de 17 de mayo de 2021 - que la puerta, que él denominada como blindada, no podía ser atravesada por balas), o que pudiera impedir de forma absoluta que fuera atravesada por una bala salida de su pistola, decae por cuando al menos una de las balas disparadas atravesó la puerta y se alojó en el cuerpo del fallecido; si no hubiera tenido intención de acabar con la vida de Teodosio y no intentara acabar también con la de Tomás bastaba con haber utilizado cualquier otro medio que no produjera per se el peligro conocido de quitar una vida, y no la pistola; pudiendo, si su intención era la de intimidar, haber realizado disparos al aire o mostrado la pistola, como concluye de forma racional y lógica el jurado en punto 4º, segundo, de su motivación y elementos de convicción.

Por otro lado no hubiera sido necesario, si no hubiera existido la intención de matar o se le representara esa posibilidad: - que hubiera disparado 9 veces contra la puerta (7 que no atraviesan la puerta y 1 que sí), como reconocen los agentes del grupo de homicidios que se personan en un primer momento en el lugar de los hechos, en la sesión del día 18 de mayo de 2021; - ni que intentara recargar la misma, como reconoce el acusado en su declaración en el juicio oral; - ni que realizara los disparos a una distancia muy cercana de la puerta (habla el acusado de 4 o 5 metros, y los peritos de algo más de 1,5 a 2 metros), con lo que pudiera inferirse de forma lógica que al menos una de las balas podía atravesar la puerta y ello era aceptado por el acusado.

Por otro lado los gritos proferidos por el acusado de 'os vais a enterar, os voy a matar, no vais a salir vivos', que el jurado de forma coherente considera acreditados, aun cuando fueran derivados de un estado de 'enfado puntual que realmente alteró a Narciso sobremanera', como reconoce la parte recurrente en su recurso, denotan igualmente el ánimo de matar y no sólo de intimidar, como derivado específicamente de dicho estado de alteración, que en ningún caso se discute que modificara su estado volitivo y cognitivo...'

TERCERO.-1.- Finalmente, objeta el recurrente que, ahora con relación al delito de homicidio en grado de tentativa, también habría sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Primeramente, porque, en su tesis, si el resultado de muerte desgraciadamente producido solo podría resultarle imputable a título de culpa, no habiendo resultado que lamentar con relación a Tomás, tío de Teodosio, la conducta del acusado resultaría atípica. Y, en segundo lugar, porque no podía conocer el acusado cuántas o qué persona se encontraban en el interior de la casa, cuando dio comienzo al tiroteo, siendo que, además, nada tenía contra Tomás con quien, asegura, no le había enfrentado ningún problema previo.

2.- También el Tribunal Superior, en la resolución ahora impugnada, ofrece respuesta a esta cuestión. Observa al respecto y, en síntesis: ' La misma intención de matar a Teodosio, resultado producido, abarcaba a Tomás, resultado pretendido pero no producido por causas independientes a la voluntad del sujeto, pues ambas personas se encontraban indefectiblemente unidas en la concurrencia de todas las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores acerca de los hechos expuestos y la prueba y su valoración practicada. El hecho de que penetrara una sola bala que fue la que causó la muerte no impide aplicar la misma voluntad e intención de matar a la persona que sobrevivió, por cuanto dicha falta de penetración de otra bala, de las múltiples disparadas, no se produjo por la voluntad del acusado, que pretendía precisamente lo contrario aunque no lo lograra'.

CUARTO.-1.- Con lo que hasta aquí va dicho, fácilmente se comprenderá que, en realidad, la recurrente viene ahora a reproducir ante nosotros las mismas quejas (con excepción de alguna otra que ha abandonado) que sustentaron su recurso de apelación, insatisfecha con el resultado del mismo. Sin embargo, sus protestas y consideraciones no entran tanto en diálogo con las razones expresadas por el Tribunal Superior, sino que, más bien, prescindiendo materialmente de lo resuelto por éste, consisten en la construcción de una valoración probatoria alternativa a la realizada por el colegio de jurados en la primera instancia.

2.- Lo que nos corresponde ahora, como tantas veces hemos señalado ya, es la fiscalización de los argumentos contenidos en la sentencia impugnada, al efecto de determinar si los mismos se acomodan a las reglas de la racionalidad. Si pueden, en definitiva, resultar compartidos, a partir de la motivación que los sustenta, por la generalidad.

Importa, en este sentido recordar que, desde el punto de vista de la fijación (reconstrucción) del sustrato fáctico exigible a una sentencia penal, no es razonable reclamar una acabada, completa, exacta y exhaustiva reproducción de lo verdaderamente sucedido. En este plano, el objeto del proceso penal aspira, más modestamente y en coherencia con la metodología de la que resulta tributario, a una reconstrucción, necesariamente aproximativa, de lo que en realidad acaeció. Un acercamiento retrospectivo a la realidad, que se procura a través de las fuentes informativas (en este sentido, siempre indirectas en cuanto su objeto no es percibido inmediatamente por los encargados de realizar la valoración) que proporcionan al Tribunal (en el caso, primera y principalmente al colegio de jurados), el conjunto de los elementos probatorios, obtenidos y practicados regularmente en el acto del juicio oral.

En el ámbito de las ciencias sociales, como es sabido desde siempre, la certeza absoluta, plena, hermética, la irrefutabilidad, no es posible. Incluso, en otras áreas de conocimiento, favorecidas por el principio de verificabilidad (posibilidad de repetir indefinidamente las causas, obteniendo siempre el mismo resultado) y, en particular a partir de los hallazgos aportados por la física cuántica, esa ilusoria aspiración de inconmovible certeza, comienza a ser también abandonada u objeto de indispensables matices.

Por lo que ahora importa, y en nuestro campo, el derecho constitucional a la presunción de inocencia determina la necesidad de que concurran con suficiencia pruebas de cargo bastantes para desvirtuarlo, de tal modo que, en términos de razonabilidad, pueda considerarse acreditado que los hechos sucedieron esencialmente en la forma en que son sostenidos por las acusaciones. Comprendiendo que, en ocasiones, la reconstrucción de lo verdaderamente acaecido puede resultar incompleta a partir de las fuentes informativas tomadas en consideración por el Tribunal, cualquier duda, razonable y relevante, que resultara el respecto, deberá ser despejadas en la forma que resulte más favorable para el acusado. Dudas relevantes porque habrán de recaer sobre algún aspecto fáctico significativo para la calificación jurídico penal del hecho, orillándose aquellas que, aunque pudiera enriquecerlo en otro plano valorativo, ninguna incidencia tendrían en el enjuiciamiento criminal. Nunca sabremos, por ejemplo, cual fue el último pensamiento que pasó por la cabeza de la víctima antes de fallecer. Pero tampoco es preciso saberlo para efectuar el juicio de subsunción normativa respecto de la conducta del acusado. Y dudas razonables porque no cualquier alternativa fáctica por remota, hipotética o extravagante que fuera, --siempre imaginable--, sirve para cuestionar con eficacia, en el plano epistemológico, una conclusión probatoria que se considera como única posible, excluyendo con solvencia en términos de probabilidad y ante cualquier observador imparcial, cualquier otra hipótesis atendible.

3.- A partir de las consideraciones anteriores, lo cierto es que las conclusiones probatorias alcanzadas por el colegio de jurados, respaldadas en lo que ahora importa por el Tribunal Superior de Justicia, colman con creces el marco de lo exigible, descansando, de forma motivada, sobre un rendimiento probatorio que se reputa más que suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El acusado, recurrente ahora, disparó en nueve oportunidades contra la puerta de la vivienda mencionada, con pleno conocimiento de que había moradores en su interior (tanto, que el propio acusado explica que lo hizo con la intención de intimidarles). Cierto que se trataba de una puerta blindada, reforzada o semiblindada, como lo era también, no se olvide, la munición empleada por el acusado. Siete de dichos disparos impactaron en la puerta de la casa (no es relevante si los otros dos se realizaron apuntando al aire, como sugiere el recurrente, o si el acusado erró en el tiro). Una de las siete balas traspasó probadamente la puerta, como el propio recurrente acepta. Y un disparo de bala de esa misma munición causó la muerte, en ese preciso contexto, a Teodosio. Claro que, en términos meramente hipotéticos o especulativos, resultaría posible, como el perito propuesto por la defensa afirmara, que ambas balas (la que traspasó la puerta y la que causó la muerte) fueran distintas. Pero el rendimiento probatorio referido y que el recurrente, en sustancia, no cuestiona, ha de ser valorado en términos contextuales o con inequívoca referencia al caso concreto. El acusado, como consecuencia de su enfrentamiento previo con Bienvenido (fuera o no también con Tomás), disparó en dirección a la puerta de la casa, conociendo que había personas en su interior, que, como los hechos se encargan de demostrar por sí mismos, se hallaban cerca de la entrada, lo que sugiere que los disparos comenzaron poco después de acceder los moradores a la vivienda. No existe rastro alguno de la presencia, en ese lugar y momento, de ningún otro arma de fuego distinta de la que el acusado empuñaba. Y así, cualquier observador imparcial comprendería que el único origen razonable, en términos de extrema probabilidad, de la bala que causó la muerte de Teodosio no pudo ser otro que el arma que el acusado empuñaba y de la que repetidamente hizo uso.

Mucho se esfuerza la defensa del acusado en 'construir' otras posibles alternativas atendibles. Mas, consciente de que el hecho de que pudiera haber otras armas parecidas en el barrio, no parece bastante para cuestionar las conclusiones alcanzadas por el colegio de jurados, recurre a la especulativa consideración de que, tal vez, el propio Tomás pudiera tener en la casa un arma de fuego; que, acaso, fuera del mismo calibre que la empleada por el acusado; y que, por qué no, pudiera haber sido utilizada por éste contra su sobrino (ignorándose, desde luego, por qué razón o motivo), bien durante el tiroteo que el acusado protagonizaba, bien inmediatamente antes o después. Arma de la que supuestamente dispondría Tomás y que, sin embargo, no utilizó para defenderse de los disparos del acusado; arma de la que no existe rastro alguno, como tampoco de los residuos que pudieran haber quedado de su empleo. Y especula también, sin fundamento probatorio alguno por mínimamente atendible que fuese, acerca de Tomás tuvo tiempo de deshacerse del arma, cuya posesión arbitrariamente se le atribuye, así como también de localizar y hacer desaparecer la bala disparada por el acusado y que, efectivamente, penetró en la casa. Tan insondables conjeturas no pueden oponerse con éxito a la suficiencia de la prueba de cargo practicada en el juicio.

4.- Desde lo anterior, tampoco puede negarse con razón el dolo homicida, siquiera a título de dolo eventual, que animaba la acción protagonizada por el acusado.

Importa reparar en que este Tribunal tiene declarado, como recuerda muy recientemente nuestro auto número 347/2022, de 17 de marzo, con cita de la sentencia número 559/2020, de 29 de octubre, que: "el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar, que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos".

También nuestra muy reciente sentencia número 218/2022, de 9 de marzo, explica al respecto. "El elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agota en querer realizar una determinada acción o una omisión, a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico que se introduce. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. La decisión del autor está vinculada a dicha representación del riesgo. Lo anterior implica que la existencia del dolo no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. Dolo, aun en su forma eventual, que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir".

En este sentido, el acusado disparó hasta en nueve oportunidades a la puerta de la vivienda, conociendo la presencia de moradores en su interior. Por más que supusiera o pudiera columbrar que la puerta de la vivienda presentaba alguna clase de reforzamiento o blindaje, máxime en atención a la clase de munición que él mismo estaba empleando, forzosamente hubo de representarse, estaba obligado a considerar, la alta probabilidad de que todas o alguna de las balas penetrara en la casa alcanzando a alguno de sus moradores y, a la postre, el riesgo de que pudiera provocarles la muerte (riesgo que, fatalmente, se concretó en un caso; y, por suerte, no en el otro). Pese a ello, no solo no desistió de su propósito, sino que continuó ejecutándolo hasta que se lo permitió la munición que mantenía en el cargador. (Y aún después, trató de alimentar nuevamente el arma para seguir disparando, marchándose del lugar cuando escuchó las sirenas de la policía). Y todo ello, conforme el colegio de jurados tuvo por acreditado a partir del testimonio prestado por Teodosio en el acto del juicio oral, mientras les gritaba que se iban a enterar, que los iba a matar, que no iban a salir vivos; testimonio que el recurrente pretende impugnar sobre la magra base de que el testigo no se refirió a estas expresiones en las primeras declaraciones que prestó ante la policía. Mal puede sostenerse, con razón, que quien dispara hasta en nueve ocasiones contra la puerta de una casa, conociendo la existencia de moradores en su interior, por mucho que crea que la puerta está reforzada, actúa solo de modo imprudente con respecto al probable y previsible resultado de muerte que finalmente se produzca en las circunstancias dichas.

5.- Y por razones semejantes, también debe confirmarse el pronunciamiento relativo al delito de homicidio en grado de tentativa con relación al morador superviviente. Basta para comprenderlo reparar en la irrelevancia de que el acusado pudiera o no conocer si había más personas en la casa o quienes eran (el factum de la sentencia impugnada asegura que sabía que Teodosio y Tomás se habían refugiado en la vivienda). Lo cierto es que el propio acusado vino a reconocer que disparó contra la puerta de la casa con pleno conocimiento de que se hallaban personas en su interior. De hecho, afirma que lo hizo con el propósito de 'intimidarles'.Lo cierto es que, por lo ya explicado, los disparos se produjeron conociendo la probabilidad de que causaran la muerte de quienes se hallaban en el interior de la casa, con indiferencia hacia dicho resultado y asumiéndolo para el caso de que se produjera, fueran una, varias o todas, las personas que pudieran así perder la vida.

El recurso se desestima.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Narciso, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, número 269/2021, de 28 de octubre, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la que pronunció la Audiencia Provincial de Almería, número 166/2021, de 25 de mayo.

2.- Imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.