Sentencia Penal Nº 571/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1623/2009 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 1623/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7

ASUNTO PENAL Nº 166/2008

S E N T E N C I A Nº 571/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 5 de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por la acusación particular de Dª Mónica , representada por la Procuradora Dª Dolores Arrones Castillo, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida D. Cesar , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Márquez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-7-08 el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS

ÚNICO.-El acusado Cesar , mayor de edad en cuanto nacido en 1981 y sin antecedentes penales, comenzó en febrero de 2005 una relación de noviazgo con Mónica , no llegando a convivir juntos, pero se quedó embarazada Mónica , decidiendo ella abortar. Esa relación duró aproximadamente desde enero de 2005 a marzo de 2006, si bien en el mes de enero de 2006, Mónica decidió poner fin a la misma, en fecha no concretada, y se mandaban mutuos mensajes por el móvil, no constando el contenido de los que le mandó Mónica , y el acusado en contestación a los de Mónica le remitió los siguientes mensajes a su móvil:

-21-1-2006, a las 1.08 horas: ,puta, terminaste de foyar?,

-21-1-2006, a las 1.22 horas: ,ke no te coja cacho puta",

-21-1-2006, a las 1.27 horas: ,cuando te coja, te mato",

-21-1-2006, a las 1.32 horas: ,Stas muerta",

-21-1-2006, a las 1.36 horas: , te voy a hacer la vida imposible",

-31-1-2006, a las 20.19 horas: ,Voy a pedir vacaciones nada maske pa ir paya y matarte a ostias",

-31-1-2006, a las 20.26 horas: ,dile a tu madre ke ta vaya pidiendo la caja zorrón de mierda. ke estas con tu vecino? Bueno puta aprovecha la chupaita y hasta nunca.ah y ojala te mueras",

-31-1-2006, a las 21.09 horas: ,...no veo el día ke te vea por la caye y pegarte 1 ostia y arrankarte la cabeza".

Igualmente Mónica le contestaba, y pese a recibir este tipo de mensajes, le devolvía las llamadas al acusado por mensajes, donde le decía ,que te mate la ETA", y otros cuyo contenido se desconoce, y cuando el acusado regresó de la provincia donde trabaja quedaron para verse, se perdonaron, e hicieron las paces, continuando su relación hasta marzo de 2006 en que dieron por finalizada la relación, no volviendo a repetirse ese tipo de mensajes.

Estos hechos no fueron denunciados por Mónica hasta el día 30 de noviembre de 2006, acudiendo a tratamiento psicológico Mónica por el malestar que tanto esa ruptura le había producido como por el tema del aborto, que fue verificado por problemas trastornos ansioso depresivo.

Desde que se fue en marzo a Canarias el acusado no han vuelto a mantener ningún tipo de relación, si bien Mónica le ha remitido alguna nota cariñosa al acusado haciéndole saber que estaban hecho el uno para el otro.-

El aborto lo llevó a cabo el 2-12-2005, Mónica libre y voluntariamente, aun cuando considera responsable de ello al acusado, al no querer el niño.

Los mensajes antes indicados fueron copiados por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción el 12 de febrero de 2007 del móvil de Mónica y que se habían enviados desde el número de móvil 651-97-88-44, que era del acusado".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO

Que debo absolver y absuelvo a Cesar , de los hechos por los que venia acusado con declaración de las costas procesales de oficio.-".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la acusación particular recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados. Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y tras la oportuna deliberación y fallo se dictó sentencia de fecha 22-7-09 por la que se revocaba la de instancia y se condenaba a D. Cesar como autor de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 6 del Código Penal a la pena, entre otras y además de las accesorias, de cinco meses de prisión.

TERCERO.- La representación del acusado promovió incidente de nulidad, que fue finalmente estimado por auto de 14-10-09 mediante el cual se decretó la nulidad de la sentencia dictada en alzada, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de convocar vista y citar a ella al acusado.

CUARTO.- Acto seguido la defensa promovió la recusación de los tres Magistrados que habían dictado aquella resolución, ventilándose el incidente por sus trámites hasta concluir mediante auto de la Sala Especial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20-9-10 por el que desestimó tal recusación. Finalmente se señaló vista, que se celebró el pasado día 26 de octubre, a la que asistieron todas las partes, formulando allí sus alegaciones y haciendo también uso de la palabra personalmente el acusado D. Cesar , que se dirigió al tribunal en los términos que constan en el acta levantada al efecto; previamente, la defensa del acusado hizo constar que se había infringido el artículo 24 de la Constitución al no estimar el TSJA la recusación de los integrantes de este Tribunal.

Hechos

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque ya son muchas las referencias que en esta causa se han hecho a la doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/02 , la acusación particular insiste en integrar los hechos probados con otros que a su juicio debieron tenerse por tal, censurando en concreto la, en su criterio, excesiva credibilidad otorgada por la Magistrada a quo a la declaración del acusado en detrimento de lo dicho por la víctima; tal pedimento no puede, sin embargo, tener éxito alguno, pues como decimos el Tribunal Constitucional tiene proclamado hasta la saciedad que en apelación de sentencias absolutorias fundada en la apreciación de la prueba, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, siempre que no se hayan practicado en la apelación nuevas pruebas con sujeción a tales principios, que ya más recientemente se enuncia de forma incluso más tajante en el sentido de que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para justificar una condena no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación y tampoco sin contradicción y publicidad, puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la "corrección de la valoración" ( sentencia 48/08, de 11 de marzo ).

SEGUNDO.- Más sentido puede tener, desde una óptica puramente técnica, su segundo alegato en que viene a sostener, como también afirmó el Ministerio Fiscal, que los propios hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia son de por sí típicos como delito de amenazas leves a la que fue pareja. En tal planteamiento no puede erigirse como obstáculo la expuesta doctrina del Tribunal Constitucional, pues el mismo ha llegado a proclamar que la posible excepción al principio de necesidad de debate público en apelación con presencia del acusado depende "sobre todo de la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación", por lo que en tales supuestos "puede afirmarse que el núcleo de la discrepancia entre las dos resoluciones es una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado y que, por tanto, no se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de inmediación, ni del derecho a un proceso justo, ni de la presunción de inocencia" ( sentencia 170/02 ).

Y a ello no es óbice tampoco la doctrina establecida por la sentencia 184/09 del Tribunal Constitucional , a la que también se ha hecho sobrada referencia ya en esta causa, pues en ella la necesidad de una vista pública con audiencia del acusado no guarda relación con las garantías de inmediación y contradicción (ni, por tanto, con el derecho a un proceso justo con todas las garantías) sino con el derecho de defensa, en cuanto exige conceder al acusado la oportunidad de ser oído directamente por el Tribunal que ha de resolver; así lo confirma incluso la lectura de la sentencia del TEDH en que se basa el Constitucional, dictada en el caso Coll contra España el 10-3-09 , pues en ella el Tribunal Europeo no sólo no modifica su doctrina anterior sino que la reafirma expresamente al concluir que, en aquel supuesto, la audiencia pública era obligada porque la Audiencia Provincial, al revocar la absolución e imponer la condena, no se limitó a una cuestión de derecho sino que también hizo una nueva valoración de los hechos y, con ello, revisó las pruebas practicadas en la instancia.

Y así concebida la audiencia del acusado como integrante de su derecho a la defensa, es lo cierto que la misma ha sido colmada y respetada en el presente procedimiento al haberse celebrado la oportuna vista pública en la que el acusado tuvo ocasión de dirigirse directamente al tribunal.

TERCERO.- Como venimos diciendo, la presente resolución acepta y parte de los hechos que fueron declarados probados en la instancia, sin agregar ni suprimir nada en ellos, hechos que incluso reconoció en sus líneas esenciales el acusado con ocasión de dirigirse al Tribunal, pues admitió la realidad de los mensajes y tan sólo cuestionó que eran recíprocos y que fueron perdonados, de tal modo que el objeto de la impugnación queda ya reducido al juicio de subsunción típica de esos hechos; ciertamente la inicial sentencia de este Tribunal fue declarada nula, lo que la priva de toda eficacia jurídica, pero lo cierto es que las consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales que en la misma se contenían acerca del delito de amenazas siguen siendo del todo útiles y oportunas para resolver el presente, por lo que no cabe sino darlas aquí por reproducidas evitando tediosas reproducciones, y a ellas nos remitimos respecto a los elementos integrantes del referido delito.

Es en base a esa conformación jurisprudencial de las amenazas, sin olvidar que las imputadas tienen carácter leve, que el tribunal concluye que los hechos que se declararon probados son típicos en cuanto subsumibles en el artículo 171.4 del Código Penal ; así, en el ámbito objetivo, los mensajes que arriba se transcriben y entre los cuales destacan aquellos que dicen "cuando te coja, te mato", "estás muerta", "voy a pedir vacaciones nada mas que para ir para allá y matarte a ostias", "dile a tu madre que vaya pidiendo la caja" y "no veo el día que te vea por la calle y pegarte una hostia y arrancarte la cabeza", enviados vía SMS por quien tiene la condición profesional de Policía Nacional a la mujer que había sido su pareja, encierran desde luego el anuncio serio, real, determinado y concreto de un mal futuro e injusto, posible y dependiente de la voluntad del agente, objetivamente idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo y conturbar su ánimo, haciéndose acreedores por ello a la repulsa social al exteriorizar un componente objetivo apto para amedrentar a la víctima dentro del concreto contexto de ruptura de la pareja en que se producen.

Por otra parte, ya en el ámbito subjetivo, de la propia literalidad de los mensajes fluye naturalmente la presencia del exigible dolo, que no es sino el de ejercer presión sobre la víctima con ocasión de la ruptura de su relación afectiva, comprometiendo, siquiera sea levemente, su tranquilidad y seguridad ante la sospecha por parte del acusado de que pudiera haber iniciado otras relaciones, en el sentido en que el propio Tribunal Supremo configura este elemento subjetivo (así, por todas, sentencia de 27-1-2000 ).

Y la obligada conclusión de que esos hechos resultan claramente típicos no se ve enervada en modo alguno por los argumentos de la defensa que la sentencia de instancia hizo suyos y que en esencia se contraen a que

los mensajes no causaron temor o miedo a la denunciante, que carecían de credibilidad por ser recíprocos y producirse en un contexto de ruptura de las relaciones y que, en todo caso, fueron perdonados por haberse reanudado tras ellos la relación afectiva, siquiera fuere de forma breve.

Así, en primer lugar los hechos probados no recogen en ningún momento que los mensajes fueran recíprocos en el sentido estricto del término, pues aunque indica que también Mónica enviaba mensajes al acusado, expresa paladinamente que se ignora su contenido y que sólo uno de ellos decía "ojalá te matase la ETA", lo que puede tildarse de imprecación desafortunada pero no encierra el anuncio de mal alguno dependiente de la remitente; es decir, los mensajes remitidos por el acusado no pueden en ningún momento equipararse por frecuencia, intensidad o contenido a los enviados por la denunciante y la reprochabilidad y antijuridicidad de aquellos no puede predicarse extensivamente de éstos pues ni siquiera la Juez de instancia los estimó probados en cuanto a su contenido.

En segundo lugar, y dando por reproducido lo dicho más arriba respecto al tipo objetivo, es obvio que los mensajes tienen por sí solos un contenido intimidatorio que compromete la tranquilidad de la víctima, a cuyo conocimiento llegaron, siendo así que nos encontramos ante un delito de mera actividad, de expresión o de peligro ( STS de 2 de marzo de 1987 y 22 de Marzo del 2006 ), y especialmente si reparamos en que estamos hablando, porque así lo dice el tipo del artículo 171.4 , de unas amenazas leves, cuya diferencia con las graves estriba precisamente en la intensidad del anuncio, en la probabilidad de realización del mal anunciado y en la capacidad objetiva de incidir en el ánimo del destinatario.

Por último, una eventual reconciliación entre los que fueron pareja, posterior al envío de esos mensajes, no puede tener la eficacia sanadora que se pretende, atendido que estamos ante un delito perseguible de oficio en el que ninguna relevancia jurídica tiene el eventual perdón de la víctima, sin que lógicamente puedan tampoco reinterpretarse el alcance y contenido de los mensajes por acontecimientos posteriores netamente desligados de aquellos.

CUARTO.- Acorde con cuanto llevamos expuesto, se concluye que los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia y que aquí se han mantenido son constitutivos de la infracción penal que fuera objeto de acusación, prevista en el artículo 171.4 del Código Penal , en su forma de continuidad delictiva pues todos los mensajes responden a un contexto y propósito comunes, conforme al artículo 74 del Código Penal , continuidad que ha admitido nuestra Jurisprudencia precisamente para evitar desproporciones punitivas ( sentencias 639/2006 y 586/2007 ).

Por otra parte, la distancia geográfica que separaba al acusado y víctima al tiempo de los mensajes, que matiza la peligrosidad de los mensajes y las posibilidades de materializar los anuncios, que el acusado no materializó conducta alguna que evidenciara el propósito de llevar más allá las amenazas, la ausencia de episodios de violencia física y la no reproducción de hechos similares tras la última ruptura, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal respecto a la aplicación del apartado 6 del mencionado artículo 171 , que permite rebajar en un grado la pena "en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho".

De tal delito que venimos analizando debe ser reputado autor Cesar , cuya autoría no ha sido siquiera cuestión discutida, pues él envió los mensajes en cuestión como conducta libre; no concurren en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El juego conjunto de la atenuación prevista en el apartado 6 del artículo 171 con la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 , en ausencia de otras circunstancias modificativas, nos lleva a fijar la pena en cinco meses de prisión, muy próxima al mínimo legalmente posible ante la ausencia de circunstancias modificativas, así como imperativamente por exigencia del artículo 171.4 la privación del derecho a la tenencia y porte de armas que, por análogos razonamientos y atendido que ni siquiera hay referencia a tales armas en las amenazas sancionadas, se fija en el mínimo legal de 9 meses y un día; igualmente ex artículo 57.2 y último párrafo del apartado 1, en relación con el 48.2 , debe imponerse también al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a distancia inferior a doscientos metros y por tiempo de diecisiete meses, que es el mínimo legal, lo que debe extenderse por razones obvias de coherencia a la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio que contempla el propio artículo 48 en su apartado 3 . Por último, procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Es innegable que un delito de amenazas continuadas perturba el ánimo de su destinataria y se traduce en un daño moral ( STS de 19-7-07 ), y por más que no es fácil cuantificar esos daños morales, sí que debemos tener en cuenta que hablamos de amenazas leves -elevadas a categoría de delito por razones de política criminal-, que los efectos sobre la víctima no pudieron ser especialmente intensos ni duraderos, al punto de que se produjo una reconciliación pasajera posterior, y que no puede establecerse una clara relación de causalidad entre aquellos mensajes y otras eventuales patologías o padecimientos de la denunciante respecto de situaciones personales en las que al menos hay causas concurrentes, se estima proporcionada respuesta indemnizatoria la cifra de 400 euros, que engloba todas esas variables conformadoras del daño moral.

SEXTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código Penal . Respecto a las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de Dª Mónica , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 31-7-08, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 166/08, revocamos dicha sentencia en cuanto absolvía a Cesar , y en su lugar acordamos CONDENAR al referido Cesar , como autor penalmente responsable de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 6 del Código Penal , ya definido, a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE NUEVE MESES Y UN DÍA y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Mónica , así como a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, A UNA DISTANCIA INFERIOR A CIEN METROS, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio, ambas POR TIEMPO DE DIECISIETE MESES, con la accesoria por último de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de las costas de primera instancia. Por vía de responsabilidad civil, Cesar indemnizará a Mónica en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.