Sentencia Penal Nº 571/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 328/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 328/11.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 111/10- JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 558/11).-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 571-

ILTMOS. SRES:

D. José Juan Saenz Soubrier .

Dñ. Mª Aurora González Niño .

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada a catorce de octubre de dos mil once.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Nº 111/2010 del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Ildefonso representado por la procuradora de los Tribunales doña Maria Nieves Echeverria Gimenez y defendido por la letrada doña Consuelo Belmar Garcia-Ontiveros; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara como probado "que Ildefonso , mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de un enriquecimiento injusto, entre las 09:00 horas y las 14:00 horas del día 29 de abril del 2009, se acercó a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de la localidad de los Ojijares, propiedad de Modesto y tras escalar al balcón de la primera planta y forzar la vivienda apoderándose de efectos tales como teléfono, PDA, aparato de video, ordenador, cámara valorados pericialmente en 3.970 euros, dándose seguidamente a la fuga. En la hoja derecha de la puerta del mencionado balcón fue localizado un fragmento de la huella palmar de acusado. La aseguradora ha indemnizado al perjudicado"

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo CONDENAR y CONDENO a Ildefonso como autor de un delito de fuerza en las cosas en casa habitada, sin la concurrencia modificativas de la responsabilidad criminal, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas. Abónese al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ildefonso , en base a infraccion de la presunción de inocencia , in dubio pro reo, error en la apreciación de la prueba e inaplicación de las dilaciones.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83 ) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma". En el caso concreto de autos, lo cierto es que el examen de la actividad probatoria realizada en el plenario debe llevar a considerar la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente en aras a desvirtuar el principio constitucional alegado. Las declaraciones de los Guardias Civiles actuantes que fueron los que hicieron la inspección ocular encontrando la huella en la parte exterior de la puerta del balcón, huella palmar al imprimir fuerza a la puerta para abrirla. Y la documental del informe lofoscopico que dio como resultado que la huella dactilar latente se correspondía con la impresión del palmar derecho del acusado Ildefonso . Huella que no es negada por el acusado, pero que con una mendaz patraña pretendió hacer ver que estaba allí porque había ido a la casa un par de veces a fiestas con el novio de la hija del dueño, y esta le enseñó la casa. Manifestación negada rotundamente por la menor de edad, de hacer fiestas en su casa y conocer al acusado y testigo Jose María ; Por ello la constancia de la huella en el balcón fue consecuencia de penetrar en la casa por allí para perpetrar el robo, prueba directa y de cargo, efectuadas con las debidas garantías constitucionales y procesales, que han desvirtuado la presunción de inocencia de Ildefonso .

SEGUNDO.- La más reciente jurisprudencia, a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993, de 1 marzo ; señala que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido, así en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo" sólo entre en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1988 ). La presunción de inocencia hace referencia a la prueba de la realización de un hecho punible y de la intervención en él del acusado, mientras que cuando existen pruebas de cargo o descargo, es al órgano a quo a quien corresponde decidir sobre el peso de una y otra y motivándolo resolver lo procedente. En resumen, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el "in dubio pro reo", pertenece a las facultades del juzgador de instancia, quedando por ello excluido el de casación. Sentencias, por todas, de 13 diciembre 1989 , 20 abril 1990 y 6 julio 1992 ; y que la vulneración de este ultimo principio puede ser invocada para fundamentar el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir en la medida en que esté acreditado que el juez condenó a pesar de su duda. Por el contrario no cabe invocarlo para exigir que el juez dude. La duda del juez como tal, no es una cuestión revisable en via de recurso, dado que el principio in dubio pro reo no establece en que supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino como se debe de proceder en el caso de duda ( SSTS 27-12-2005 , 21-5-96 , 11-4-2001 )

El principio indubio pro reo entra en juego al momento en que practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Por tanto si como ocurrió en el supuesto enjuiciado, el Juzgador de Instancia, tras valorar las pruebas existentes en las actuaciones, no expresó duda alguna al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido, no infringió este principio.

TERCERO.- El Juez o Tribunal de Apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo", dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen. Y ello porque el recurso de apelación comporta por su efecto devolutivo, que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el conocimiento de la causa, en idéntica situación a la que se encontró el Juez "a quo" no sólo con relación a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba sustitutiva de la realizada por el Juez "a quo" (STC de 14 de octubre de 1.997 ).

Pero, también ha de recordarse, que es principio de la apelación penal que el órgano "ad quem" se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el Juez "a quo", pues es éste, como se ha dicho, por las ventajas que ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor situación para valorar las pruebas que se han practicado a su presencia; debiendo su criterio prevalecer, a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho, o se hayan practicado nuevas pruebas en la 2ª instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. Puesto que para estimar un error en la apreciación de la prueba es preciso que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, habida cuenta que el recurso se da contra el fallo o parte dispositiva, no contra los argumentos de hecho o de derecho.-

Y en el presente caso como se indicó anteriormente no existe error en la prueba otra cosa es el deseo de sustituir su criterio subjetivo y erroneo por el imparcial y acertado del Magistrado a quo.

Se presenta junto al recurso una fotografia, que parece datada por mayo o junio de 2008, dando por cierta la identidad de las personas que se observan, pero que este Tribunal no puede adivinar; pero que no puede ser admitida, puesto que al margen de carecer de virtualidad para alterar el relato de hechos respecto al robo, no tienen acomodo en el articulo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; puesto que esta documental según la fecha pudo haberla propuesto en la primera instancia.

CUARTO.- Ex novo se alega por el apelante que no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas motivo que no puede prosperar, puesto que aunque es una cuestion que el Tribunal de existir debe aplicar, no ha habido paralización de la causa que haga posible tal dilación, puesto que aunque el hecho se produjo el 29 de abril de 2009, el procedimiento no se dirigió contra el acusado hasta que no se tuvo constancia que la huella palmar pertenecia a Ildefonso , de ahí que el 30 de mayo de 2010 se incoasen las previas del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada contra Ildefonso . Y desde esta fecha hasta la celebración ha transcurrido el tiempo normal de cualquier causa de esta naturaleza.

QUINTO.- En cuanto al denunciado error en la determinación de la pena tenemos que indicar que el tipo va de los dos hasta los cinco años de prisión. Y si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en aplicación del articulo 66-6 se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso el Juzgador expresa que se puede imponer pena superior a la minima del tipo en aquellos casos en los que las razones que justifican la procedencia de la pena se desprenden del factum. Ademas debido a la frecuencia de los casos se hace preciso una respuesta penal contundente y la peligrosidad del acusado al constarle otros antecedentes por delito de robo. Y examinada la causa se constata la existencia de una condena el 17 de junio del 2009 por robo con fuerza en las cosas, y otra el 17 de noviembre de 2009 por hechos de febrero de 2009 a 4 meses de prisión y que le fue suspendida.

Por tanto esta peligrosidad que expresa el Juzgador a quo está demostrada y por tanto se entiende adecuada la pena de prisión impuesta. Por lo que el motivo tampoco puede prosperar.

Por todo lo expuesto al no evidenciarse error en la apreciación de la prueba, ni infracción de precepto constitucional ni legal, el recurso no puede prosperar y la sentencia debe ser confirmada por sus propios motivos y fundamentos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Maria Nieves Echevarria Jiménez, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2011, dictada en el rollo nº 558/2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 111/2011 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.