Sentencia Penal Nº 571/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 49/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/11

Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 72/11 (Antes Diligencias Previas nº 5.143/10)

SENTENCIA Nº 571/2011

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 11 de noviembre de dos mil once.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 49/11 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, contra:

Efrain , nacido en Ceuta el 18 de noviembre de 1.977, hijo de Francisco y Mª Luisa, con antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM000 , de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente causa desde el día 23 de julio de 2.010; representado por la procuradora Dª Nieves Criado Ibaseta y defendido por el letrado Don David Cuenca Morón. Y

2) Paula , nacida en Málaga el 30 de junio de 1.980, hija de Antonio y Josefa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representada por el procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la letrada Dª Cecilia Pérez Raya.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº NUM001 , de 28 de julio de 2.010, del Grupo de Investigación de la Comisaría de Distrito Oeste de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 7 del presente mes.

SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia de los art. 368 y 369.6 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 de dicho texto legal , interesando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 €, por el primer delito, y 18 meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de las condenas, y costas, solicitando también el comiso del dinero, efectos y dinero intervenidos, a excepción del vehículo matrícula ....RRR .

TERCERO.- Por su parte, las defensas, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio.

Subsidiariamente, la defensa de Efrain solicitó que se aplicasen a su patrocinado las atenuantes de los nº 2, 4 y 5 (ésta última, en su caso, como analógica) del art. 21 del Código Penal .

CUARTO.- En la substanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El día 20 de julio de 2010, sobre las 19:45, el acusado Efrain , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en la Plaza Manuel Azaña de Málaga, en actitud nerviosa y vigilante, por lo que efectivos de la Policía Nacional que lo advirtieron, acudieron a su lado, solicitándole la documentación, momento en el que el procesado intentó marcharse a bordo de una motocicleta Honda .... LZH . Al hacer imposible la huida la presencia policial, el procesado comenzó a correr, siendo interceptado instantes después y localizándose en el interior de un bolso que portaba un paquete de forma rectangular conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con peso total de 996 gramos y pureza en principio activo equivalente a 69.23 %, con un valor en el mercado ilícito de 85.645,47 euros.

Ante ello, el Sr. Efrain , fue detenido y preguntado que fue, autorizó en presencia de su Letrada el registro de su domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de esta capital, donde también reside su mujer, la acusada en este procedimiento Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez los efectivos policiales en el citado domicilio y en presencia del procesado -en aquel momento detenido- se encontró lo siguiente:

- En el dormitorio principal una mochila negra conteniendo en su interior una pistola marca Taurus modelo PT 92 AF con número de serie NUM005 , recamarada para cartuchos 9 m/m parabellum, fabricada en Brasil y acompañada de tres cargadores, 86 cartuchos del mismo calibre y un cargador de la pistola, así como dos carabinas de aire comprimido. La pistola referida, que pertenecía al Sr. Efrain , estaba capacitada para el disparo, no teniendo ninguno de los procesados licencia de armas para su uso.

Un cuchillo, varias navajas, un puñal, dos catanas de 66 y 56 cms., así como diversos relojes (Festina, Collection, Viceroy, Calypso, Taf Heder, Orient Wach, Lotus), joyas diversas, un visor nocturno, balanza de precisión, cascos de motos, otros efectos y 1.800 euros en efectivo.

También se encontró en el domicilio, un envoltorio conteniendo varios trozos de color blanco que, debidamente analizados, resultaron ser cocaína con peso de 6,30 gramos y pureza en principio activo equivalente a 73,31 % y valor en el mercado ilícito de 573,66 euros, y otro envoltorio conteniendo hachís con peso de 37, 52 gramos y valor en el mercado ilegal de 175,50 euros.

En el registro se localizaron además tres juegos de llaves correspondientes a los siguientes vehículos: SEAT Altea matrícula .... DNB , titularidad del acusado, Ford Focus matrícula .... DCQ y Nissan Micra matrícula ....RRR .

El primero de dichos de vehículos, se encontraba aparcado en una cochera alquilada por el procesado y situada en el Camino de Suárez de esta ciudad esquina CALLE000 , y así lo hizo saber Efrain a los agentes que estaban practicando el registro. En el interior del vehículo se encontraron 924 grs. de cocaína con una pureza del 74,08% y un valor en el mercado ilícito de unos 85.020,50 euros, así como también tres envoltorios conteniendo la misma sustancia con un peso de 98 gr. 50,10 gr. y 0,50 gr., y una pureza del 59,12 %, 57,28 % y 58,74%, siendo el valor en el mercado ilícito de los tres 10.800,24 euros.

Todas las sustancias referidas eran poseídas por Efrain para su entrega a personas no identificadas.

No consta acreditado que la procesada Paula conociera la existencia del arma en su domicilio, ni que su compañero poseía la sustancia estupefaciente que se intervino, no estando acreditado, tampoco, que colaborara con él en la distribución de la misma.

La motocicleta Honda era utilizada por el acusado, si bien aparece registrada a nombre de su madre.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia previsto y penado en los art. 368 inciso 1 º y 369.6º del Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de autos, actualmente art. 368 párrafo primero inciso primero y 369.5º de dicho texto legal ), ya que ha quedado acreditada la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en este caso cocaína, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico; y c) la notoria importancia de la cantidad de sustancia intervenida, que determina la agravación de la conducta llevada a cabo, al superar con creces el límite establecido por el Tribunal Supremo en acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001, que la fijó en 750 gramos de sustancia tóxica ( ss. 30-10-2.001 , 10-11-2.001 , 8-2-2.002 y 30-4-2.004 , entre otras muchas). Y

B) Tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º, pues el sujeto activo se encontraba en posesión de una pistola apta para su uso, marca "Taurus" modelo PT 92 AF, recamarada para cartuchos de 9 mm, acompañada de tres cargadores, 86 cartuchos del mismo calibre y un cargador de la pistola, que habían llegado a su poder en circunstancias no determinadas, careciendo de la licencia o permiso necesarios para ello.

SEGUNDO.- De dichos delitos es criminalmente responsable el acusado Efrain , en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Con carácter preliminar hay que hacer referencia a la solicitud de la defensa de este acusado de que se decrete la nulidad del registro practicado en su domicilio, petición que se basa -exclusivamente- en la falta de autorización por parte del Sr. Efrain para que se llevara a efecto. De prosperar la impugnación, sin embargo, solo podría afectar al resultado que se obtuvo durante su práctica, pero no a la primera ocupación levada a cabo por la Policía en la vía pública de 996 gr. de cocaína con una pureza del 69,23%, ni tampoco al hallazgo de otros 924 gr. de la misma sustancia con una pureza del 74,08% que se hallaban en el vehículo matrícula .... DNB , por lo que los efectos de una eventual nulidad serían bastante limitados.

En cualquier caso, aun admitiendo que la plasmación escrita del permiso que el acusado otorgó a los actuantes para que llevaran a cabo el registro en su vivienda (folio 16) contiene algunas inexactitudes, consistentes en que no coincide el número del atestado que en dicho folio se consigna (eran las diligencias NUM001 , mientras que en dicho folio se hace constar el nº NUM006 ), siendo incorrecta también la fecha que en él aparece, lo cierto es que no existe duda alguna de que el Sr. Efrain otorgó el permiso que se cuestiona, no solo porque así lo reconoció en la declaración prestada ante el juez instructor (folio 40), sino que también lo admitió de forma reiterada en el plenario, no procediendo, en consecuencia, decretar nulidad alguna.

En cuanto al fondo del asunto, en el resultando de hechos probados de la presente resolución se detalla la conducta llevada a cabo por el acusado, consistente en la posesión preordenada al tráfico de un total de 1.465,55 gr. de cocaína pura, además de 37,50 gr. de hachís, cuyo valor en el mercado ilícito era de unos 180.000 euros.

La culpabilidad del acusado no ofrece en este caso especiales dificultades probatorias y se desprende, en primer lugar, de sus propias manifestaciones en el plenario, admitiendo que poseía la droga que se le incautó con la finalidad de entregarla a terceras personas siguiendo instrucciones de unos individuos cuya identidad no quiso o no pude desvelar, reconociendo también que era suya la pistola y munición que se encontró en el armario del dormitorio principal de su vivienda, declaración que en esencia coincide con la que prestó ante el juez instructor. A ello se ha de unir la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , y de los peritos pertenecientes a dicho cuerpo policial nº NUM011 y NUM012 (informe de balística forense) y NUM013 (análisis de droga), además de un indicio de singular fuerza incriminatoria, la extraordinaria cantidad de droga intervenida, y también la ocupación en la vivienda de efectos o útiles relacionados con el tráfico ilícito de dicha sustancia, tales como una balanza de precisión o un visor nocturno, por lo que habiendo quedado destruida la presunción de inocencia que le amparaba se ha de proceder a su condena.

TERCERO.- Sin embargo, respecto de la acusada Paula se ha de dictar un fallo absolutorio. La tesis acusatoria del Ministerio Fiscal se sustenta en el hecho de que necesariamente tenía que ser conocedora de la existencia de la droga, arma y munición que se encontró en su vivienda, teniendo en cuenta que dichos efectos se encontraban en el armario del dormitorio principal que compartía con su compañero Efrain . Sin embargo, al margen de esta argumentación, que constituye una sospecha mas que un verdadero indicio, no existe ningún otro dato que permita concluir que supiera que su pareja tenía una pistola y poseía cierta cantidad de droga, y mucho menos que ella fuese también poseedora del arma y colaborara con aquel en el almacenaje y tráfico ilegal de dicha sustancia.

CUARTO.- Ha concurrido en la conducta de Efrain y respecto del delito contra la salud pública del que es autor, la atenuante analógica del nº 7 del art. 21 del Código Penal , en relación con la nº 4 del mismo precepto, pues el descubrimiento de la droga que el acusado guardaba en el vehículo de su propiedad matrícula .... DNB , estacionado en un garaje cuya ubicación indicó el propio Sr. Efrain , se debió a que el mismo manifestó espontáneamente a los agentes que practicaban el domicilio en su vivienda tanto la existencia de dicha droga como del lugar donde se encontraba, facilitando de esta forma su incautación pues los investigadores desconocían la existencia y localización del automóvil, dándose la circunstancia de que si este paquete conteniendo cocaína no se hubiese encontrado estaríamos ante el tipo básico del art. 368 del Código penal , al no alcanzar la cocaína hallada hasta entonces, reducida a pureza, los 750 gr. exigidos por la Jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado.

Por el contrario, no son de aplicación las otras dos atenuantes que se invocan por la defensa. En cuanto a la del art. 21.5 del Código Penal , porque el acusado no ha realizado actividad alguna que suponga una reparación del daño ocasionado a las víctimas o una disminución de los efectos del delito, y por lo que respecta a la atenuante de drogadicción, lo único que consta en la causa es que el forense reconoció al acusado transcurrido un mes de su detención y le realizó un análisis de orina en el que se detectó la presencia de heroína, cocaína y cannabis, que es posible que hubiese ingerido después de los hechos enjuiciados, no observando el médico informante alteración alguna en sus facultades psíquicas y volitivas (folios 155 a 157).

A la hora de individualizar la pena, partiendo de la establecida en el art. 369 del Código Penal y de la concurrencia de una circunstancia atenuante, se considera adecuado fijarla en el mínimo legal, mínimo que igualmente se aplicará respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

QUINTO .- Procede decretar el comiso de la droga incautada y también de la balanza de precisión, el visor nocturno y el vehículo matrícula .... DNB , que es propiedad del acusado y que utilizaba para el almacenaje de la droga.

No procede acordar el comiso de la motocicleta matrícula .... LZH ni del turismo matrícula .... DCQ . En cuanto al primero, porque figura a nombre de la madre del acusado que no ha sido oída a lo largo de la tramitación de la causa, y el turismo porque no consta que se haya utilizado para cometer el delito ni proceda de las ganancias obtenidas con dicha actividad, ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda aplicarse al pago de las multas acordadas, lo cual es igualmente extensible al dinero y demás objetos propiedad del acusado intervenidos en su vivienda, cuya procedencia se desconoce.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Efrain , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en el primero de ellos la atenuante analógica del nº 7 del art. 21 del Código Penal , en relación con la nº 4 del mismo precepto, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multade 400.000 € , por el primero, y un año de prisión con la accesoria antes indicada durante el tiempo de la condena, por el segundo, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida, así como también del vehículo matrícula .... DNB , la balanza de precisión y el visor nocturno intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas a este penado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

SEGUNDO.- Que debemos absolver y absolvemos a Paula de los delitos que se le imputaban, declarando de oficio la mitad de las costas generadas en la tramitación de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.