Sentencia Penal Nº 571/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6608/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION TERCERA

ROLLO 6608/11 1A

ASUNTO PENAL 453/08

JUZGADO: PENAL NÚM. 5

SENTENCIA NÚM. 571/2011

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 453/08 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 5 de ésta capital, seguido por delito de falsedad y estafa contra los acusados Samuel y Inmaculada cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los mismos, contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y la entidad FINANMADRID GFC. S.A., ejercitando la acusación particular y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de octubre de 2010 la Ilma. Sra. magistrado Juez del juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla , dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Samuel Y A María Purificación COMO AUTOR Y COOPERADORA NECESARIA, respectivamente, de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, ya descritos , a la pena de 21 meses de prisión para cada una, con la accesoria de prohibición del ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de nueve meses de multa a razón de 6 euros por día para cada uno de ellos , y al pago de las costas por mitad; así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad FINANMADRID EFC, S.A. en la cantidad correspondiente a la parte de préstamo pendiente de amortización, en los términos que quede acreditado en fase de ejecución de sentencia.

Y que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Bruno de los hechos que dieron origen a este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la citada Sentencia se interpuso por la representación procesal de Los acusados Samuel y Inmaculada, recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la audiencia, fueron turnadas a esta sección designándose ponente y señalándose vista el 10 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en primera instancia , que condena a Samuel y Inmaculada como autores penalmente responsables de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad documental, se interpuso recurso de apelación por su representación procesal alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 en concurso medial con el artículo 392 del Código Penal y de forma subsidiaria indebida aplicación de la atenuante 21.5 que debía haberse aplicado como muy cualificada y falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO .- Se alega por los recurrentes que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que han sido condenados al entender que no concurren los requisitos del tipo, pues ni existe engaño suficiente, no habiendo realizado la entidad financiera que concedió el crédito las mínimas comprobaciones sobre la solvencia de los acusados, así como por la falta de perjuicio patrimonial.

Los requisitos que la jurisprudencia del tribunal Supremo ha venido exigiendo para entender realizada la figura delictiva de la estafa, los recoge de forma minuciosa la Sentencia núm. 187 de fecha 8-2-2002 que dice: "En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal , factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente , lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y , en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero , no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir , la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa" .

Pues bien, en el presente caso no consta que concurran los anteriores elementos pues con independencia de si se pueden o no considerar las maniobras fraudulentas desplegadas por los acusados, que se limitaron a aportar unas fotocopias de unas nóminas que no se ajustaban a la realidad, suficientes para producir el engaño, o por el contrario si éste se produjo porque la entidad financiera no adoptó las debidas precauciones, haciendo las investigaciones precisas para desvelar cualquier falacia , en particular, para comprobar la solvencia de los acusados, lo cierto es que no concurren todos los presupuestos objetivos del delito de estafa, tales como el ánimo defraudatorio y la existencia de perjuicio.

En efecto, del conjunto de pruebas practicadas, declaración acusados y documental aportada , no se desprende que los acusados tuvieran una inicial voluntad de incumplir lo acordado en el contrato de financiación que suscribieron, como lo demuestra el hecho de que se hayan estado abonando con bastante regularidad las distintas mensualidades del préstamo; basta para ello comprobar la documentación presentada por la defensa al iniciarse el acto del juicio; y más concretamente , el escrito remitido por la financiera FINANMADRID con fecha 27 de septiembre de 2010 (folio 358) donde dice que en esa fecha el "préstamo arroja una deuda vencida e impagada de 362,47 euros correspondiente al vencimiento de 12.9.2010 y 8.351 ,34 euros en concepto de deuda pendiente de vencer", es decir, tras cuatro años de vigencia del contrato (desde octubre de 2006 hasta septiembre de 2010), solo se había dejado de abonar la cuota correspondiente al último mes. Pero es que además obra incorporado un certificado de la referida entidad, de fecha 25 de octubre de 2010 (folio 382), donde se hace constar que el saldo pendiente en dicha fecha es de 8.274,92 euros, con lo que si el préstamo debía ser devuelto en 72 meses, a razón de 360 ,34 euros al mes (ver contrato de financiación folios 359 a 361), lo que supone el abono de una cantidad total de 25.944,48 euros, y debía a esa fecha la suma de 8.274,92 euros , habiendo trascurrido 49 mensualidades , los acusados en el momento de la celebración del juicio oral tenían abonado más cantidad de la que les correspondía (algo más de 12 euros). No se puede desconocer además que los recurrentes con el escrito de recurso han presentado resguardos de los ingresos efectuados en diciembre de 2010 y enero de 2011.

En consecuencia, si en el delito que ahora examinamos, el propósito defraudatorio, debe concurrir antes o en el mismo momento de formalización del contrato, pues en caso de tratarse de un «dolo subsequens» dicho incumplimiento no podrá ser criminalizado, parece claro que en el presente caso, tal ánimo no consta que concurra. Ninguna prueba de las practicadas en el plenario acreditan que los acusados desde un inicio tuvieran intención de no pagar el préstamo, de hecho, como hemos visto lo han ido pagando con regularidad , aunque en alguna ocasión hayan tenido un mínimo retraso al pagar alguna mensualidad.

Por otro lado, tampoco consta que con la firma del contrato de financiación se haya producido perjuicio alguno para la concesionaria del préstamo ni para un tercero, pues como hemos visto, en el momento de celebrarse el juicio octubre de 2010, no se debía ninguna mensualidad, constando por la documentación aportada (folios 371 y siguientes) que las cuotas se han ido abonando con regularidad.

En definitiva, la Sala en el presente caso , valorando lo hasta ahora descrito, llega a la convicción de que no cabe hablar del delito de estafa al no constar que concurran todos los requisitos del mismo.

TERCERO.- Se alega también por el recurrente la indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal al considerar que las nóminas que se dicen falsificadas no tienen tal consideración.

Según la Sentencia de instancia las nóminas falsificadas tienen la consideración de documentos mercantiles ya que "fueron instrumentalizados como documentos mercantiles para conseguir la obtención de una financiación que el acusado no hubiera podido obtener sin ella". Sin embargo este argumento no puede ser aceptado.

Las nóminas alteradas no son documentos mercantiles en si, ni por incorporación a una operación mercantil. En este sentido basta con reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 337/2001 de 6 marzo, donde tras citar la Sentencia de 10 de marzo de 1999, declara que: " La Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 , hace una enumeración enunciativa -con base a las declaraciones jurisprudenciales anteriores-, estimando como documentos mercantiles:

a) Los que, dotados de "nomen iuris", se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales , tales como letras de cambio, cheques, pagarés , cartas-órdenes de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque , pólizas de seguro.

b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento , generalmente por escrito y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; y

c) Finalmente , aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos, libros de contabilidad».

Como ya antes se afirmó en el fundamento de Derecho primero, la sentencia considera que los documentos falsificados son los siguientes: dos nóminas de los meses de enero y febrero de 1996, una certificación de haberes y una certificación de situación laboral de la acusada Eunate I. , expedidas a nombre de Marcos . como Director Gerente de la Empresa Rite, SA; un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido a nombre de Eunate I., expedido por Marcos . como Director Gerente de la Empresa Rite, SA , y una nómina del mes de mayo de 1996 de la empresa Promociones y Construcciones Rite, SA.

En principio no puede decirse que estos documentos, en sí mismo considerados, tengan naturaleza mercantil, pues ni son de los nominados expresamente en la legislación mercantil, ni se refieren a la celebración de contratos o asunción de obligaciones de naturaleza mercantil ni tampoco a la fase de ejecución de aquéllos.

Tampoco puede acogerse la tesis mantenida por la Sentencia de instancia respecto a que se trata de documentos creados para incorporarse a una operación de carácter mercantil, con la finalidad de acreditar unas determinadas circunstancias relevantes para la perfección de aquélla, que esta Sala, había admitido , Sentencias, entre otras, 4 diciembre 1998 , refiriéndose a documentos de naturaleza privada pero creados exclusivamente para ser incorporados a un expediente público, lo que no integra la categoría de documentos oficiales por destino, sino sólo otorgar relevancia a la finalidad exclusiva con la que son confeccionados, pero que no puede prosperar en el supuesto que se examina, ya que no se refieren a documentos que se incorporan a la esfera pública, u oficial , sino a una operación bancaria consistente en la concesión de un préstamo a los recurrentes, a la que no debe aplicársele la doctrina jurisprudencial citada referida sólo a documentos públicos u oficiales y que debe interpretarse, por su excepcionalidad, restrictivamente. Procede, pues , casar la Sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente ".

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos es claro que no podría hablarse de falsedad en documento mercantil, sino de una falsedad de documentos privados. Ahora bien, para el castigo de esta conducta se requiere ( artículo 395 CP ) el ánimo de perjudicar a otro; y , en el presente caso, de la prueba practicada en el plenario, y más concretamente de lo expuesto en el anterior fundamento, no podemos afirmar que los acusados al presentar esas nóminas falsas tuvieran intención de perjudicar a la entidad financiera que les otorgó el crédito para la compra de un vehículo.

No podemos discutir la realidad de la falsificación de los documentos privados -nóminas- que se recogen en el relato de hechos de la Sentencia, pero si que tal falsificación se realice " para perjudicar a otro ", tal como exige el artículo 395 del Código Penal . De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -SS. de 30-6-92 y 29-10-01 , entre otras- dicho delito tiene un indudable carácter finalista de manera que a la concurrencia de los elementos objetivos debe añadirse el dolo falsario que , en este caso , no es solo el genérico sino el específico de tendencia interna o trascendencia, cual es el de causar un perjuicio. "Para que se pueda entender cometido el citado delito no basta que concurra el elemento objetivo propio de toda falsedad como es el de mutar la verdad materialmente, sino que ha de agregarse, necesariamente, el presupuesto subjetivo, o dolo falsario que en este caso no es el solamente genérico, sino el especifico de tendencia interna, cual es , el de causar un perjuicio, siendo irrelevante a efectos de la pena que este llega a causarse o no " ( ST.S. de fecha 29 de octubre del 2001 ).

Ninguna prueba se practicó en el plenario tendente a acreditar el citado elemento subjetivo que es el que proporciona relevancia penal a la conducta falsaria del particular. Por lo tanto , de acuerdo con la prueba practicada (declaración de los acusados, testigos y prueba documental), no se aprecia motivo para entender que los acusados pretendieran al falsificar las nóminas producir un perjuicio económico al concesionario o a la entidad financiera que les concedió el préstamo.

Los acusados falsificaron o aportaron unos documentos falsos (las referidas nóminas), para la obtención de un crédito para la compra de un vehículo. La entidad financiera , les concedió dicho préstamo, reservándose el dominio del vehículo hasta el total pago del mismo. Los acusados, como se ha dicho en el anterior fundamento han venido abonando con regularidad y desde un principio las cuotas del préstamo, sin que hasta el momento, después de más de cuatro años, hayan dejado de abonar cuota alguna, por lo que no se entiende cuál sea el perjuicio ocasionado a la entidad concedente del préstamo , con dicha falsedad, cuando además de ir cobrando las mensualidades del préstamo, en el caso de que dejen de abonarse, recupera el objeto financiado. Los acusados, según lo actuado tenían el inicial y verdadero propósito de cumplir la obligación de pago de las cuotas mensuales, lo que equivale a reconocer que no actuaron con la intención de perjudicar, que es elemento del tipo del artículo 395 Código Penal .

Procede en consecuencia su absolución también por el delito de falsedad por el que eran acusados.

CUARTO .- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Samuel y de Inmaculada contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 5 de Sevilla en el asunto penal 453/08, debemos revocar y revocamos la misma y en consecuencia DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Samuel y a Inmaculada del delito de estafa en concurso con el delito de falsedad documental por el que habían sido condenados con declaración de las costas procesales de ambas instancias.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Vuelvan las actuaciones al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.