Sentencia Penal Nº 571/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 298/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

RP: 298/13

PA: 57/11

Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid

SENTENCIA N.º 571/13

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 22 de julio de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 57/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, seguido por delitos de estafa y administración desleal, contra Cosme , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de AHORRAMAS, S. A., por la Procuradora de los Tribunales D.ª Alicia Martín Yáñez, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, con fecha 5 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el grupo de alimentación AHORRAMÁS, que se dedica al comercio y distribución de productos alimentarios, tenía como encargado de la distribución de pescado a los supermercados, al acusado Cosme , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, quién era responsable de la compra del pescado de la entidad y, entre sus competencias estaba también la selección de proveedores, cantidades a adquirir, fijación de precios con los proveedores y demás condiciones de la relación comercial, desempeñando dicha función desde octubre de 1.987.

Durante el año 2.007, el acusado contrató con las empresas Grupo Gladius Inversores S.L. y Rolumar Pescados y Mariscos S.L. la entrega por parte de estas de pescado, fijando los precios a clientes, no constando acreditado que en el desempeño de tal actividad se apropiare de cantidad alguna'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Cosme del delito de estafa y administración desleal por los que había sido acusado; declarando de oficio las costas procesales que hubieran causado'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de AHORRAMAS, S. A., se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena de Cosme , como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de un año y nueve meses de prisión y a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 1.286.209 euros, alegando, como único motivo, error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, en nombre y representación de Cosme , se presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de AHORRAMAS, S. A. impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, en la que se absuelve a Cosme del delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 74.1 del Código Penal , y del delito de administración desleal del art. 295 del mismo cuerpo legal .

El único motivo de impugnación, error en la apreciación de las pruebas, se desarrolla con las siguientes alegaciones: el acusado dirigió el departamento de compras de pescado de la recurrente entre 1987 y 2007, hecho reconocido por el acusado y acreditado por la prueba testifical y las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social n.º 18 de Madrid y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia; la esposa del acusado y un hermano de esta adquirieron en 2005 el 50 % de Grupo Gladius Inversores, S. L., y de Rolumar Pescados y Marisco, S. L., permaneciendo en ellas hasta 2007, según se acredita por las declaraciones de Jacobo y Aurora y de Norberto y su hijo, así como por las escrituras públicas de compraventa y de elevación a públicos de los contratos privados de reventa de participaciones sociales; el acusado efectuó un 25 % de las compras de la recurrente, por importe de más de 9 millones de euros, a esas compañías de su esposa y cuñado, lo que se acredita por la documental unida a la querella, las declaraciones testificales del director general y el director económico financiero de la recurrente, señores Jose Pedro y Juan Pablo , de la responsable de logística en Mercamadrid de la apelante, Sra. Lidia , y de Benito , ayudante del acusado, así como por la pericial practicada en el plenario a instancias de la recurrente; GLADIUS y ROLUMAR eran meros intermediarios y las ventas del acusado contravenían órdenes expresas de la recurrente de eliminar intermediarios, lo que se prueba mediante las sentencias dictadas en la vía laboral, las declaraciones de Don. Jose Pedro y Juan Pablo y el informe pericial antes citado; los productos adquiridos a GLADIUS y ROLUMAR no eran servidos por estas mercantiles, sino que ellas se los compraban a Elaborados Casapesca, S. L., que los remitía directamente a AHORRAMAS, lo que se acredita por la testifical de Germán y el informe pericial; AHORRAMAS pagaba precios superiores a los de mercado, produciendo un perjuicio a la recurrente de más de 1.200.000 euros, tal y como se prueba a través del informe pericial y la testifical de Don. Jose Pedro y Juan Pablo ; el acusado fue despedido por la recurrente, confirmándose la procedencia de dicho despido disciplinario tanto por el Juzgado de lo Social como por el Tribunal Superior de Justicia; el informe emitido por el perito designado por el Juzgado a instancias del Ministerio Fiscal, en el que se concluye que no es posible determinar el perjuicio, no fue sometido a contradicción en el plenario, al no haberse citado el perito por ninguna de las partes, y además fue rebatido con análisis contable y exhaustivo contraste de facturas por la pericia de la parte ahora recurrente; la versión dada por uno de los testigos, Norberto , en el sentido de que la adquisición de los títulos de Gladius y Rolumar por parte de la esposa y el cuñado del acusado fue por un solo día, ya que se deshizo por la mala apariencia que daba la participación en el accionariado de dichas empresas, principales proveedoras de AHORRAMAS, de familiares del jefe de compras de pescado de esta, contradice la facilitada en fase de instrucción por dicho testigo y queda desvirtuada por el documento público que prueba la tenencia de las participaciones durante casi tres años.

SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas personales practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos del delito por el que se ha absuelto al acusado. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, para llegar a la condena del acusado por delito de estafa, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír a dicho acusado y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

Sin perjuicio de ello, el examen de lo actuado y de los argumentos de la sentencia impugnada permiten valorar como razonable la apreciación de la prueba efectuada en dicha resolución, sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria. Los elementos en los que el juzgador de instancia apoya la conclusión absolutoria están claramente presentes en la prueba practicada, que ha sido interpretada de modo razonable, sin perjuicio de que resulten posibles otras interpretaciones más favorables a la parte recurrente.

Así, está sustentado en la prueba testifical y documental que las empresas GLADIUS y ROLUMAR eran proveedoras de la querellante con anterioridad a la toma de posiciones en el capital social de la esposa y el cuñado del acusado. También lo está, a tenor de lo declarado en el juicio por el testigo Norberto , el hecho de que la operación de adquisición de participaciones sociales por la esposa del acusado en las compañías proveedoras fue fugaz, al haberse deshecho aquella un día después, por iniciativa del citado testigo. Igualmente tiene consistencia la referencia a la falta de prueba del abono de cantidades al acusado por parte de las proveedoras. La utilización por el juzgador a quo del informe pericial obrante en las actuaciones, pese a que dicho informe no ha sido sometido a contradicción en el plenario, es perfectamente admisible, puesto que ha sido aportado como prueba documental y no ha sido utilizado como prueba de cargo, sino simplemente para apoyar el pronunciamiento absolutorio con la conclusión del perito designado por el Juzgado de Instrucción, según la cual, no resulta posible determinar si se produjo un perjuicio para la querellante. Conclusión esta que, en atención a la mayor imparcialidad que de dicho cabe concebir por el origen de su nombramiento, el juzgador de instancia prefiere a la contraria, contenida en el dictamen pericial practicado a instancias de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia del Juzgado de lo Penal.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de AHORRAMAS, S. A., contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.