Sentencia Penal Nº 571/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 23/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 23/15

Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 54/13 (D. Previas nº 7.986/11)

SENTENCIA Nº 571

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistradas

Dª Cristina Jariod Alonso

Dª Mª Teresa Guerrero Mata

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En la ciudad de Málaga, a 13 de noviembre de dos mil quince.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 54/13 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de estafa o apropiación indebida contra:

1.- Hortensia , nacida en Málaga el NUM000 de 1966, hija de Pablo y Virgilio , sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM001 , declarada insolvente y en libertad provisional por la presente causa.

2.- Esteban , nacido en Málaga el NUM002 de 1962, hijo de Pablo y Virgilio , con antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM003 , declarado insolvente y en libertad provisional por la presente causa. Y

3.- Elsa , nacida en Adamuz (Córdoba) el NUM004 de 1981, hija de Lorenzo y Melisa , sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM005 , declarado insolvente y en libertad provisional por la presente causa.

Todos ellos representados en las actuaciones por la procuradora Dª Mª José Pérez Caravante y defendidos por el letrado D. Francisco Miranda Gámez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular 'Eurocen Europea de Contratas, S.A.', representada por el procurador Don Alejandro Benítez Cruz y asistida por el letrado Don Francisco Javier Álvarez Toledo.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud del atestado nº NUM006 del Grupo I de Fraudes y Delitos Económicos de la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral los días 6 y 20 de octubre de 2015.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248,2.a ) y 250.1.5º del Código Penal , del que sería autores los tres acusados, concurriendo en Hortensia la atenuante de disminución del daño del art. 21.5 de dicho texto legal , interesando la imposición a esta acusada de la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de seis meses con cuota diaria de 10 €, y a los otros dos acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de nueve meses con cuota diaria de 15 €, debiendo indemnizar a 'Extel Contact Center' en 37.386,57 €.

TERCERO.- La acusación particular imputó a los acusados un delito continuado de estafa de los art. 250.1.5 º y 74 del Código Penal , o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los art. 250.1.5 º y 74 de dicho texto legal , no concurriendo circunstancias modificativas,interesando la imposición a Elsa de seis años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 25 €, y a Esteban y Hortensia la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 20 €, además de las costas, debiendo indemnizar a 'Eurocen Europea de Contratas S.A.' en la la Sra. Marí Juana en la cantidad de 37.386,57 €, más 3.225,97 € que hubo que abonar a BBVA en concepto de costas procesales y 25.000 € por daños y perjuicios.

Subsidiariamente, respecto de Esteban y Hortensia , solicitó que se les considerase autores de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 del Código Penal a la misma pena, si se entendiese que es doloso, o la de dos años de prisión si se considerase imprudente.

De manera subsidia al anterior pedimento, solicitó que se le considerase partícipes a título lucrativo del art. 122 del Código Penal , con las consecuencias de ello derivadas.

CUARTO.-La defensa, en idéntico trámite, admitió la culpabilidad de Elsa como autora de un delito de apropiación indebida, interesando respecto de los otros dos acusados la libre absolución.

QUINTO.-En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que soporta el Tribunal.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

La acusada Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba desde el 10 de diciembre de 2007 para la mercantil 'Eurocen Europea de Contratas, S.A.' (actualmente Extel Contac Center S.A.U.), empresa que prestaba servicios a 'BBVA Factoring, EFC, S.A.', cuya actividad consiste en la realización de operaciones de factoring, es decir, de gestión de cobros de créditos y de anticipos de fondos sobre los mismos ( confirming).

Como consecuencia de la relación laboral descrita, Elsa , que desde marzo de 2008 había asumido funciones de coordinadora de grupo, tenía capacidad de disposición respecto de los anticipos financieros gestionados por 'Eurocen', los cuales traían causa en la prestación de servicios concertada con 'BBVA Factoring, EFC, S.A.', y a finales de 2011, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, aprovechándose de los conocimientos que había adquirido en el ejercicio de su trabajo y de las facilidades que tenía en el manejo de las operaciones descritas, abusando de la confianza que la empresa había depositado en ella, decidió desviar fondos de clientes del BBVA que efectuaban determinadas transferencias a otra entidad, efectuando las manipulaciones necesarias para que dichos fondos llegaran a otra cuenta de cuyos saldos ella pudiera disponer.

Para ello, le pidió al acusado Esteban , mayor de edad y con antecedentes penales, que abriera una cuenta en el BBVA, lo que Esteban hizo el día 25 de octubre de 2011 (la nº NUM007 ) a sabiendas del plan criminal ideado por Elsa , accediendo a colaborar con ella.

Ese mismo día la Sra. Elsa desvió hacia la cuenta abierta por Esteban 102.550,90 € procedente de un 'confirming' cuyo beneficiario era Agustín Taroncher e hijos, S.A.'. Y el día 11 de noviembre de 2011, por el mismo procedimiento, Elsa desvió a la cuenta indicada 308.182,64 €, cantidad cuyo beneficiario era 'Construcciones Isidro Otero S.L.'.

Esteban , actuando de acuerdo con Elsa , hizo desde dicha cuenta cuatro transferencias a la cuenta nº NUM008 de la entidad Cajasur de la es titular su hermana, la también acusada Hortensia , mayor de edad y sin antecedentes penales, tres de ellas por importe de 5.000 € los días 26/10/11, 27/10/11 y 18/11/11, y otra por importe de 640 € el día 18/11/11.

Igualmente, el Sr. Esteban libró los siguientes cheques con cargo a la cuenta que había abierto:

Cheque nº NUM009 de fecha 2/11/11, al portador, por importe de 78.200 €, que fue compensado en la cuenta de Cajasur antes mencionada.

Cheque nº NUM010 de fecha 18/11/11 por importe de 170.000 euros a nombre de Elsa , quien lo presentó al cobro en la misma entidad BBVA, no pudiendo cobrarlo por haberlo bloqueado ya el banco.

Cheque bancario nº NUM011 al portador de fecha 18/11/11 por importe de 15.500 €, que se empleó en la adquisición de un vehículo, operación a la que posteriormente se hará referencia.

Dos cheques bancarios (nº NUM012 y nº NUM013 ) fechados ambos el 18/11/11, por idéntico importe de 6.000 €, que no se llegaron a presentar al cobro.

Además, el día 19 de noviembre de 2011, Esteban , puesto de acuerdo con Elsa , procedió adquirir para su hermana Hortensia (pareja sentimental de aquella), por precio de 16.500 euros, un vehículo marca Mercedes Benz modelo SLK, abonando Esteban dicha suma con dinero procedente de lo que Elsa se había apropiado. En concreto, pagó en efectivo 1.000 € a modo de señal y el resto mediante el cheque bancario por importe de 15.500 € al que antes se ha hecho referencia.

Por último, se hicieron varios reintegros en efectivo con cargo a la cuenta que había abierto Esteban por importe de 15.900 €, extracciones del cajero de 300 € y compras con tarjeta de debido por importe de 638,24 €.

De las cantidades apropiadas se recuperaron 373.346,97 €, quedando pendiente la suma de 37.386,57 € que Eurocén, en virtud de un acuerdo extrajudicial alcanzado con BBVA, abonó a ésta, pagándole también la suma de 3.225,97 € correspondientes a las costas procesales soportadas por ésta.

Durante la tramitación de la causa Hortensia consignó la suma de 7.500 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 248.2 ª), 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de autos. El primero de dichos preceptos establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, que es exactamente lo que ha ocurrido en este caso, pues está acreditado que la acusada Elsa , en el ejercicio de su función de coordinadora de grupo de Eurocen, aprovechándose de los conocimientos que había adquirido en el ejercicio de su trabajo y de las facilidades que tenía en el manejo de las operaciones de factoring/confirmingdescritas, abusando de la confianza que la empresa había depositado en ella, procedió a alterar informáticamente los datos de dos operaciones de trasferencia de fondos ordenadas por clientes del BBVA en favor de determinadas personas, y en vez de hacerlos llegar al destino ordenado, cambió el número de la cuenta de los beneficiarios por el de la cuenta que Esteban había abierto siguiendo sus instrucciones, logrando de esta manera que los fondos se desviaran de su destino natural y llegaran a la cuenta mencionada, disponiendo de los fondos obtenidos ilícitamente, si bien no por completo pues afortunadamente el delito se descubrió a los pocos días de efectuada la primera transferencia.

Resulta de aplicación el subtipo agravado contenido en el nº 5 del art. 250 del Código Penal , esto es, especial gravedad del delito, al exceder con creces el importe de lo defraudado de la suma de 50.000 €.

SEGUNDO.-Del expresado delito continuado es criminalmente responsable Elsa , en concepto de autora del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, autoría que es admitida por la propia Elsa y aceptada por su defensa, por lo que no es necesario entrar en mayores comentarios o consideraciones doctrinales y jurisprudenciales.

Esta acusada asumió en exclusiva durante el plenario la responsabilidad de haber ideado y ejecutado el plan criminal que determinó la apropiación indebida del dinero, alegando que lo necesitaba para comprar un piso, con el que viviría con su entonces pareja y actualmente esposa Hortensia , pensando restituirlo más adelante, añadiendo que ni su novia ni el hermano de ésta conocían la procedencia de los fondos, pues ella les dijo que se lo habían prestado unos amigos. También dijo Elsa que Esteban abrió la cuenta porque ella se lo pidió, y que todas las extracciones y transferencias que el mismo realizó fue siguiendo sus instrucciones.

Por su parte, Esteban vino a coincidir con lo manifestado por Elsa , negando que dispusiese de cantidad alguna en provecho propio, pues siempre siguió las instrucciones de ésta, mientras que Hortensia manifestó que ignoraba por completo lo que había hecho su entonces novia, en la que confiaba plenamente, pensando en todo momento que el dinero que recibió en su cuenta de Cajasur pertenecía a Elsa y que lo iban a dedicar a la adquisición de la que sería su vivienda.

Durante el plenario se pusieron de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones prestadas por Elsa y Hortensia en sede policial y las que efectuaron ante el juez instructor, alegándose por ellas para justificar tal discrepancia que cuando fueron detenidas estaban tan desconcertadas que prácticamente declararon lo que la policía quería oír. Aunque tal explicación no resulta en absoluto convincente, entre otras razones porque parte de lo que declararon en dependencias policiales se desconocía hasta ese momento, ha de partirse de que, como estableció el Tribunal Supremo en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de junio de 2015, las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio, no pudiendo operar como corroboración de los medios de prueba ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim ., ni utilizadas como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de dicho texto legal .

Ahora bien, tras un detenido examen de la declaración prestada por Hortensia ante el juez instructor (folio 101), se constata que en realidad no vino a contradecir lo que había manifestado en sede policial, pues expresamente dijo que 'la declaración que prestó en Comisaría en la mañana de ayer responde a lo que en ese momento sabía de los hechos por los que fue preguntada', si bien -añadió- con posterioridad había tenido conocimiento de lo que realmente había acontecido, por habérselo relatado Elsa .

Así las cosas, pueden valorarse las declaraciones prestadas por la Sra. Hortensia en sede policial, a presencia de letrado, ratificadas ante el juez instructor, por entender el Tribunal que resultan más creíbles por su cercanía a la fecha de autos y su mayor espontaneidad, deduciéndose de las mismas, en lo que aquí interesa, que fue su hermano Esteban quien le dio el cheque de 78.000 euros, y que lo hizo como préstamo para la compra de una vivienda para ella y su pareja Elsa , y lo mismo ocurrió con el otro cheque nominativo por importe de 170.000 euros a nombre de ésta. También dijo Hortensia con relación al vehículo Mercedes Benz SLK que fue comprado por su hermano Esteban , y que creía que el dinero con el que se pagó procedía de los cobros que el mismo había percibido de ciertas empresas que se lo adeudaban, añadiendo que su pareja y ella pensaban devolver a Esteban lo que les había prestado abonándole mensualmente la cantidad que pudieran y que aún no había acordado.

Así las cosas, no es posible tener por acreditado, más allá de meras sospechas, que Hortensia se hubiese concertado con los otros dos acusados para llevar a cabo los hechos, no interviniendo la misma en realidad más que en ser receptora de ciertas sumas de dinero, que pudo creer de buena fe, dada la plena confianza que manifestó tener en su hermano y en su compañera sentimental, que tenían un origen lícito, y en obtener un vehículo creyendo -según su versión- que era un regalo, por lo que ha de ser absuelta de los delitos que se le imputan, dado que ninguna intervención tuvo en la apropiación llevada a cabo por Elsa , y no se ha acreditado que conociese el origen ilícito de los fondos y tampoco que lo llevase a cabo mediante imprudencia grave.

TERCERO.-Sin embargo, en lo que se refiere a Esteban , siendo la calificación que con carácter principal (única en el caso del Ministerio Fiscal) se dirige contra él por un delito de apropiación indebida, sobre la base -según los escritos de acusación- de que se concertó con Elsa para llevar a cabo la apropiación, ha de indicarse que si bien no se puede establecer, por no haberse practicado prueba al respecto, de quién surgió la idea criminal, duda que lógicamente se debe resolver en su favor, lo cierto es que este acusado era conocedor de lo que Elsa iba a realizar y accedió a colaborar con ella abriendo la cuenta en la que se ingresarían los fondos desviados y posteriormente -consumado ya el delito- transferir o extraer parte del dinero, o gastarlo en beneficio de su hermana (en el caso del vehículo), siempre de acuerdo con la Sra. Elsa .

La culpabilidad del Sr. Esteban se deduce de datos objetos (tales como haber abierto la cuenta, firmado cheques, realizado trasferencias o comprado el coche), y también de la declaración de su hermana Hortensia , pues ésta dijo que pensaba que Esteban era el dueño del dinero que ella recibió en concepto de préstamo, lo que implica que dicho acusado se lo tuvo necesariamente que manifestar, desmintiendo por completo la versión de dicho acusado.

Sentado lo anterior, y partiendo de la base de que no consta que Esteban fuese inductor de la conducta llevada a cabo en exclusiva por Elsa , el Tribunal considera que su participación en el delito lo fue, no en concepto de autor, sino de cómplice del art. 29 del Código Penal , al cooperar en la ejecución del hecho con un acto anterior como fue la apertura de una cuenta bancaria en donde se ingresarían los fondos de los que aquella se apropió, y con hechos posteriores pero previamente convenidos o concertados. A la hora de diferenciar la complicidad de la cooperación necesaria el Tribunal Supremo ha atendido a diversos criterios, tales como el del dominio del hecho complementado con el del dominio del acto y de los bienes o actividades escasos, de tal modo que será autor el que contribuya con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa, lo que estimamos no sucede en el presente caso, pues la apertura de una cuenta bancaria podría haber sido llevada a cabo por la propia Sra. Elsa sin que ello le hubiese impedido en absoluto haber llevado a cabo los hechos de manera idéntica a la que se produjo.

CUARTO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena, por lo que se refiere a Elsa , la pena tipo del delito de estafa agravado que nos ocupa oscila entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al ser un delito continuado, conforme al art. 74.1 del Código Penal , se ha de imponer en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, considerando procedente el tribunal, teniendo en cuenta el importe total de lo defraudado, el número de acciones llevadas a cabo (2), que se ha recuperado la mayor parte de lo apropiado y que Elsa carece de antecedentes penales, imponer la pena mínima, esto es, tres años y seis meses de prisión.

En cuanto a Esteban , al ser cómplice la pena se ha de rebajar en un grado, y se impondrá en su extensión mínima, por ser proporcional a la conduca desplegada por el mismo.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo incluirse en el presente caso las correspondientes a las acusaciones particulares, al haber sido útil para el definitivo esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, que se concretan en en la cantidad de 37.386,57 € de la que se apropió, más 3.225,97 € por lo que la perjudicada debió abonar a BBVA en concepto de costas procesales y 5.000 € por daños y perjuicios.

En cuanto a éstos, es evidente que los hechos llevados a cabo por Elsa no solo produjeron un daño patrimonial directo, sino también indirecto al afectar al nombre y credibilidad de la empresa para la que trabajaba y que había depositado en ella su confianza, lo que además afectó al principal cliente de la empresa, sin importar a la acusada en absoluto las consecuencias que su conducta pudiera tener, incluso, con relación al mantenimiento de los puestos de trabajo. AL ser muy difícil cuantificar dichos perjuicios el Tribunal ha fijado prudencialmente la suma antedicha.

SEXTO.-Por lo que se refiere a Hortensia , resulta de aplicación el artículo 122 del CP , que como señala la STS de 3/2/12 , exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del «crimen receptationis» en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ( SSTS de 30/32000, 26/1/2010 y 15/7/2011 , entre otras).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elsa como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años y seis (6) de prisióncon las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y multa de nueve (9) mesescon cuota diaria de diez (10) €, debiendo indemnizar a 'Eurocen Europea de Contratas S.A.' en la cantidad de 37.386,57 € de la que se apropió, más 3.225,97 € por la lo que la perjudicada debió abonar a BBVA en concepto de costas procesales y 5.000 € por daños y perjuicios, condenándola igualmente al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personada.

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como cómplice criminalmente responsable de dicho delito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisióncon las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y multa de tres (3) mesescon cuota diaria de diez (10) €, debiendo indemnizar a 'Eurocen Europea de Contratas S.A.' (con aplicación de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal ) en la cantidad de 37.386,57 €, más 3.225,97 € por la lo que la perjudicada debió abonar a BBVA en concepto de costas procesales, condenándole igualmente al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personada.

Que debemos absolver y absolvemos a Hortensia del delito que se le imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas, condenándola como partícipe a título lucrativo del delito a que indemnice a 'Eurocen Europea de Contratas S.A.' en la cantidad de 37.386,57 €.

Para el cumplimiento de dichas penas será de abono a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.