Sentencia Penal Nº 572/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 137/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Apel. RP 137/07

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 458/05

SENTENCIA NÚMERO 572/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEPTIMA

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona.

------------------------------------

En Madrid, a 21 de mayo de 2007.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 458/05 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de delito de robo con fuerza siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelados la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez en representación de Eusebio y el Procurador SR. Periañez en representación de Victor Manuel y Ponente la Magistrada Suplente Dª Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, se dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.-"Sobre las 20 horas del día 31 de enero de 2005, Eusebio , y Victor Manuel , mayores de edad, y sin antecedentes penales computables a esta causa, fueron detenidos cuando se encontraban en la Plaza de la Obra de Madrid, ofreciendo a los transeúntes ropa y objetos de niño que estaban en una caja de cartón y que se han tasado pericialmente en 541 euros.

Dicha caja procedía del maletero del vehículo D-....-DX cuyo propietario, Jesus Miguel había estacionado en la Avda. de Guadalajara de Madrid, maletero cuya cerradura había sido violentada por personas desconocidas, causando daños valorados en 60 euros.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que los acusados hubieran sustraído dicha caja de ropa y objetos del referido vehículo forzando la cerradura del maletero, sin que hubieran recuperado todos los objetos.

TERCERO.- No ha quedado probado que los acusados conocieran la ilícita procedencia de los efectos referidos.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo ABSOLVER A Eusebio y a Victor Manuel de los delitos de robo con fuerza y de receptación de los que han sido acusados. Declarándose de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 14/05/07.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal que su calificación fue de robo y alternativamente por un delito de receptación. Entiende éste que ha quedado suficientemente acreditado que al menos eran autores del delito de receptación y a esta conclusión se llega apreciando la prueba documental y testifical, no pudiendo existir otra interpretación distinta conforme a la experiencia y a la recta razón.

SEGUNDO.- En primer lugar se encuentra este Tribunal con el problema de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

Los problemas que con este tipo de impugnaciones se plantean, arrancan del nuevo tratamiento que al recurso de apelación se le ha de dar, a partir de la Sentencia 167/02, de 18 de septiembre, del Tribunal Constitucional , cuando de sentencias absolutorias penales se trate, y en las que se pretenda en apelación conseguir una sentencia condenatoria o una agravación de la anterior, basando su petición en un error en la apreciación de la prueba.

En este sentido, la sentencia de 30 de diciembre de 2002 de la Sección 15 de esta misma Audiencia Provincial , ya decía que "en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

De forma que queda vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a los principios de inmediación y de contradicción ante el Tribunal ad quem, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de tales principios, (S.T.C. 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

En la misma línea anterior, de manera más extensa, la sentencia de 20 de marzo de 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial , hace un repaso de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación en base a una serie de razonamientos, que comparte íntegramente esta Sala, hasta llegar a igual conclusión.

Dice la referida sentencia que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refieren a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado a apartarse de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas".

Como vemos, en esta sentencia 167/02, el T.C ya se inclina por la posibilidad de celebrar una vista en la segunda instancia, para garantía de la inmediación y la contradicción, línea por la que, definitivamente, se decanta en la sentencia 4/04 de 14 de enero, en cuyo Fundamento Jurídico 5º se puede leer, referido al órgano de apelación, que "tenía una opción no lesiva de los derechos de los acusados y escrupulosamente respetuosa con las garantías esenciales del proceso justo y de las acusaciones particulares, para revisar la valoración de la prueba solicitada por los recurrentes en apelación, dado que pudo y debió celebrar vista oral en segunda instancia con cita de acusados denunciantes y testigo. En efecto, la revisión de la prueba solicitada .... requería celebración de vista en apelación", para más adelante, en el mismo Fundamento Jurídico, continuar diciendo que "de modo que, conforme a la doctrina de este Tribunal, la revisión en la apelación de la valoración probatoria de las declaraciones de acusados y testigos precisa de la celebración de vista oral en cumplimiento de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la práctica de la prueba y a los efectos de que el órgano judicial de apelación oiga personalmente dichas declaraciones".

La anterior línea jurisprudencial, sin embargo, crea problemas de articulación procesal.

Por un lado, porque, con ella, el T.C. realiza una labor, a modo de legislador positivo, cuando indica que ha de celebrarse una vista oral en segunda instancia, que ha de cubrir unas previsiones y tener un contenido que va más allá del trámite procesal, tal y como está previsto para la segunda instancia en nuestro ordenamiento el recurso de apelación, de un contenido limitado, según resulta de los estrechos márgenes con que queda concebido en el art. 790 apdo. 3 LECrim , problemas de articulación procesal que se agravan si tenemos en cuenta que la línea del T.C. y la voluntad del legislador, no sólo se encontraban enfrentadas cuando aquél dicta sus primeras sentencias en septiembre y octubre de 2002 , sino que parecen no querer reconciliarse, habida cuenta de que, desde aquellas primeras sentencias, se ha producido la reforma en nuestra LECrim del Procedimiento Abreviado, por Ley 38/2002 de 24 de octubre y, sin embargo, para el recurso de apelación, se sigue manteniendo su regulación con el mismo carácter de limitado con que se venía regulando antes de la reforma.

Por otro lado, en la medida que el T.C. sigue indicando la necesidad de celebración de la vista pública y este trámite no se encuentra contemplado en la ley procesal pese a la reforma operada. De optarse por esta alternativa nos veríamos inmersos en una especie de anarquía procesal, desde el momento que, a falta de regulación expresa, cada órgano de apelación pudiera idear o articular el trámite como entendiere que debiere hacerlo, con las eventuales repercusiones que ello puede llevar consigo en la seguridad jurídica.

Con todo, parece que el rumbo por el que se decanta la doctrina constitucional es por no cerrar el paso a la posibilidad de revocar sentencias absolutorias tornando la absolución en condena, pero, para ello, ha de ser preciso que se celebre vista oral en la segunda instancia, aunque sea a costa de una extralimitación del régimen del recuso de apelación tal y como está concebido en el ordenamiento, debiendo ser por esta solución por la que se opte, aún a costa de inventar un trámite alegal, a fin de evitar amparos constitucionales si el recurso va a acarrear la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

En resumen, tal y como este Tribunal ha entendido, la línea marcada por el máximo intérprete de la Constitución, podemos concluir que no ha de excluirse la posibilidad de revocar sentencias absolutorias, aunque, si hubiera lugar a tal revocación, el régimen no ha de ser igual al que si se tratase de sentencias condenatorias, puesto que, mientras para éstas las amplias facultades revisoras del recurso de apelación no se han visto afectadas, tal y como hasta ahora venían reconocidas, sin necesidad de vista oral, en cambio, para poder tornar una absolución en condena con motivo del recurso de apelación, se ha de celebrar una nueva vista oral donde se practique otra vez la prueba.

Así las cosas, sin embargo, en nuestra opinión, el T.C no está exigiendo, que, en todos los casos de sentencias absolutorias, sea preciso que se celebre esa vista oral, sino que, exclusivamente, si se ha de tornar la absolución en condena, sea cuando se celebre, con lo cual entendemos que lo primero que habrá que revisar es el juicio de razonabilidad que, en su discurso, desarrolle el juez "a quo" hasta concluir en la absolución, y sólo cuando se aprecie que el mismo falla o es incorrecto o arbitrario y, en su consecuencia, potencialmente, existan expectativas de que, porque ha de ser corregido, esa absolución pueda convertirse en condena, es cuando habrá de pasarse por la celebración de vista oral, con las complicaciones procesales que, para articular este trámite atípico, haya que hacer frente, según el caso. Ahora bien, esto es cuestión de segundo orden, en la que se ha entrar después de valorar el juicio de razonabilidad del órgano de primera instancia, de manera que sólo si el criterio de éste, en opinión del órgano "ad quem", no cumple con esos parámetros, es cuando surgirá la cuestión sobre la celebración de la vista oral en la segunda instancia, pero en el bien entendido caso de que, superar el juicio de razonabilidad el discurso argumental del juez "a quo", no ha de equipararse con que se no se comparta el mismo, o que, a la línea argumental, pueda oponerse otra, sino, simplemente, a que sea arbitrario o falto de coherencia interna, porque si el razonamiento, aunque no se comparta, es asumible dentro de esas pautas indicadas, deberá estarse a él. (En este sentido la sentencia de esta sección de fecha 7 mayo 2004 Ponente Sr. Hurtado Adrian.)

TERCERO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida, ya que al juzgador entiende que no existe prueba de cargo alguna de que ellos fueran los autores de la sustracción, y en efecto es así, solo les une a esa acción contra el patrimonio el hecho de que estuvieran en posesión de lo robado. Plantea el juzgador que puesto que la modificación de la calificación se realizó al elevar a definitiva su calificación, no se le dejó a los acusados la posibilidad de solicitar y practicar prueba relativa al delito de receptación, por lo que entiende que no se han respetado la identidad sustancial y esencial de los hechos por los que se mantiene la acusación. Pero, por otro lado, entrando a examinar la prueba de cargo respecto de este otro delito, entiende que tampoco ha quedado acreditado que conocieran su procedencia ilícita, ya que ellos desde el primer momento manifestaron que lo habían encontrado en el exterior de un contenedor de ropa usada de una parroquia. El juzgador hace una valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entendiendo que no existió prueba de cargo ni de la apropiación por medio de la fuerza de los objetos, ni del conocimiento de que éstos eran objetos sustraídos. Por lo tanto y dado que a estas conclusiones ha llegado el juzgador a través de la prueba personal practicada gozando de una inmediación de la que carece la Sala, no podemos más que confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 21 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº 458/05 , confirmando la resolución recurrida.

Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.