Sentencia Penal Nº 572/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 3/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

P A 3/08-J , dimanante

Diligencias Previas 2289/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 572

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 3/08, sobre delitos de robo con intimidación y detención ilegal procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró contra Don Darío , nacido el 6 de mayo de 1969, hijo de Arturo y de Josefa, natural de Sabadell (Barcelona) y vecino de Pineda de Mar (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión por esta causa, representado por la Procurador Doña Eulalia Rigol Trullols y defendido por la Letrado Doña Maria Teresa Aliberas Morros y en calidad de parte acusadora el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 26 de junio de 2008 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 3/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró, ingresado el 18 de enero de 2.008 , por los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, en que figura como acusado Don Darío , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1 y 242.2 del Cº Penal y un delito de detención ilegal del art. 163.1 del mismo Cº.; es autor el acusado; concurre la circunstancia agravante de reincidencia; procede imponer la pena de cinco años de prisión por el delito de robo con intimidación y de cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal así como privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 1.000 metros y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior a 3 años de la duración de la condena y pago de las costas.

Tercero.- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente solicita la aplicación de la eximente del art. 201 del Cº Penal y subsidiariamente las atenuantes del art 21.1º y 2º del mismo Cº.

Hechos

Sobre la 1 horas del 6 de agosto de 2007, en el tren que une las localidades de Barcelona y Mataró, Darío , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 1999 por un delito de robo con intimidación a una pena de dos años y seis meses de prisión y por sentencia firme de fecha 15 de septiembre de 1999 por un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, encontrándose en cuanto al cumplimiento de tales penas en fase de libertad condicional, se acercó a Juan y esgrimiendo una jeringuilla usada y provista de aguja, con el propósito de procurarse un beneficio económico, le instó para que le diese todo el dinero que portara a lo que aquel accedió entregando 90 euros que llevaba en su cartera. Al observar en este momento el acusado una tarjeta, sin dejar de exhibir la jeringuilla y con idéntico propósito, le requirió para que se bajase del tren y le acompañase a un cajero automático para sacar más dinero de la cuenta correspondiente apeándose ambos en la localidad de Premià de Mar y se dirigieron al cajero de la entidad La Caixa sito en la N-II a la altura del punto kilométrico 638 a su paso por dicha localidad en el que el acusado consiguió, bajo la misma amenaza, que el Sr. Juan extrajera 250 euros a cargo de su cuenta y se los entregara.

En el momento de la detención se le intervino al Sr. Darío la referida jeringuilla junto con otra que portaba así como un total de 350 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos en primer lugar de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts 237 y 242-1 , ambos del Cº Penal, ya que concurren los elementos típicos definitorios de dicha figura delictiva: a) un acto de intimidación suficiente para vencer la voluntad de la víctima como es en el presente caso la utilización de una jeringuilla provista de aguja y usada unido a la advertencia de que padecía de SIDA y de que con anterioridad había sustraido dinero de otra personas, b) ordenación del acto intimidatorio al apoderamiento de bienes muebles ajenos concretados en el presente supuesto en 90 euros obtenidos en el interior del tren y de otros 250 euros de un cajero automático y c) ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que existe, lógica y racionalmente, en todo desplazamiento patrimonial, real o intentado, sin causa jurídica justificante.

SEGUNDO.- Es de aplicación el subtipo agravado recogido en el último párrafo del art. 242-2 del mismo Cº que determina la aplicación de la pena prevista en el primer apartado del mismo art. -dos a cinco años de prisión- en su mitad superior al haberse utilizado en la comisión del hecho un medio peligroso como lo es la jeringuilla provista de la correspondiente aguja, incluso aunque no fuera cierto que un pinchazo con la misma fuera susceptible de contagiar el virus del SIDA. Nuestro T.S., en relación con la relevancia penal del uso de dicho objeto ha tenido ocasión de pronunciarse dicho en el mismo sentido en sentencias, entre otras, de 21-4-98, 3-7-00 y 8-9-03 .

TERCERO.- No se entiende, discrepando así de la acusación en este particular, que los mismos hechos sean constitutivos del delito de detención ilegal tipificado en el art. 163.1º del Cº Penal no obstante haber existido un evidente limitación de la facultad deambulatoria de la víctima en el período de tiempo en que ambos buscaron un cajero automático en la localidad de Premià de Mar. Así, tal como se ha alegado por la defensa, la privación de la facultad deambulatoria no siempre es suficiente para integrar dicho delito en particular cuando constituye el medio coactivo necesario para cometer un delito de robo. Una conocida jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 11-9-00, 12-6-01, 25-1-02, 4-3-02 y 12-3-04 entre otras- ha establecido que puede existir una coincidencia temporal entre ambos delitos cuando la detención se produce mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa en cuyo caso sería de apreciar un concurso ideal de delitos del art. 77 del Cº Penal pero ello siempre que la detención tenga una duración claramente excesiva en relación con dicho apoderamiento tal como ocurre cuando se prolonga durante varias horas de forma que, en tal caso, es preciso aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de ambos hechos. Sin embargo en los casos en que dicha privación de libertad no excede del tiempo normalmente utilizado en esta clase de infracciones como ocurre en la conducción de la víctima hasta un cajero bancario no nos encontramos ante un concurso sino que el robo con violencia o intimidacion absorbe a la detención ilegal y así ocurre en el caso de autos en que la propia víctima reconoce que el tiempo en que dedicaron ambos a encontrar el cajero fue de unos 20 a 25 minutos.

En consecuencia procede absolver al acusado de dicha imputación sin perjuicio de que la mayor gravedad del acto intimidatorio sea tenido en cuenta a la hora de graduar la pena del único delito apreciado tal como se dirá más adelante.

CUARTO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento de tales hechos venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución puede citarse fundamentalmente el testimonio, en el acto de la vista oral, de la víctima la que, de forma coherente y detallada, ha relatado los hechos en los mismos términos expuestos por la acusación formando convicción al Tribunal testimonio que se ha visto corroborado por otros datos como son el hallazgo de la jeringuilla -junto con otra que también portaba el acusado- así como el dinero sustraido en poder de éste al ser detenido tal como ha reconocido y han confirmado, en el acto de la vista oral, los Mossos d'Esquadra números14.030 y 15.414. De hecho la defensa no discute la realidad de la entrega del dinero por parte de la víctima, aparte de que la segunda se ve reforzada por el documento emitido por el cajero y obrante al folio 18, limitándose a destacar la falta de la intimidación propia del delito imputado y determinante del doble desplazamiento patrimonial pero esta versión no ha merecido crédito al Tribunal pues, aparte de haber podido calibrar la credibilidad del acusado gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral, no merece credibilidad desde el punto de vista objetivo, al constituir un acto de generosidad contrario a la experiencia común, que una persona entregue todo el metálico que lleva encima a otra totalmente desconocida que le aborda en un tren y además se avenga a bajar en una estación anterior a la del destino para entregarle una cantidad suplementaria utilizando una tarjeta en un cajero automático. Solo podría comprenderse en el caso en que la persona que entrega el dinero pretendiese obtener algo a cambio y según la propia versión del acusado en ningún momento la víctima le hace una petición o propuesta en tal sentido. Es más, el Sr. Darío pretende que la bajada en la estación de Premià de Mar se debe a la invitación por parte de la víctima "a tomar una copa" pero de hecho dicha bajada no prevista solo concluye en el referido reintegro en el cajero automático. Se ha insistido por la defensa en la insuficiencia del acto intimidatorio y consiguiente posibilidad de huída por parte de la víctima pero el Tribunal no comparte tampoco dicho criterio. Así: a) la simple exhibición en la mano derecha de una jeringuilla usada -la víctima refiere que observa sangre en la misma- con su correspondiente aguja por parte de una persona que admite tener SIDA y que previamente se ha colocado a tu lado en el vagón de tren constituye un acto intimidatorio más que suficiente para conseguir la entrega del dinero que la víctima tenía en ese momento en la cartera o cualquier otra cantidad u objeto de su propiedad máxime si se acompaña de comentarios sobre el hecho de que ha antes ha obtenido dinero de otro pasajero, que "las consecuencias serían graves" y que "le dejaría la cara echa un colador", b) según refiere la víctima las únicas personas que había en el vagón eran unos extranjeros pero éstos son una pareja con dos menores siendo éstos los que de estaban de cara de forma que cualquier intento de petición de ayuda suponía el evidente peligro de sufrir inmediatemente las correspondientes represalias por parte del acusado y las posibilidades de escapar corriendo se veían mediatizadas por el hecho de que la víctima, según refiere, se encuentra del lado de la ventanilla y el acusado se sitúa permanentemente a su lado. Es de tener en cuenta igualmente que no consta la gente que pudiera ocupar los demás vagones y, caso afirmativo, si entre la misma había alguien dispuesto a enfrentarse con el acusado provisto del instrumento ya citado no siendo posible obtener ayuda inmediata del exterior al tratarse de un tren en marcha, c) una vez producida la parada en la referida estación de Premià de Mar bien es cierto que bajan otras personas, tal como reconoce la víctima, pero la posibilidad de huida y/o petición de ayuda se ve impedida por el claro peligro de una inmediata reacción agresiva - el acusado esconde la jeringuilla en un bolsillo del pantalón- junto con el temor de la intervención de terceras personas en favor del acusado pues, según aquel manifiesta, tenía unos amigos en el tren afirmación que resulta creíble, d) el acusado tiene la posibilidad de hablar por teléfono durante el tiempo en que ambos se dedican a buscar un cajero pero ello, como es evidente, permite una ayuda futura, no inmediata, persistiendo el peligro de reacción al que se ya ha hecho referencia. Es cierto que en el trayecto el testido reconoce ver a alguna otra persona pero se limita a hacerles señas que no son correctamente interpretadas lo que, según entiende el Tribunal constituye una conducta perfectamente razonable dentro del clima de temor que le había infundido el acusado, e) de las dos filmaciones aportadas por la misma defensa no resulta, tal como ha pretendido insistentemente el acusado, que él se quedara sólo en el exterior y que fuera el testigo quien entrara sólo en el cajero ya que en ellas se observa claramente como son los dos los que entran en el cajero y son los dos los que salen del mismo de forma demostrando la falsedad de su versión en el sentido de que el testigo se pudo encerrar en su interior evitando así una eventual agresión del acusado, f) ciertamente que en la segunda de las referidas filmaciones, correspondiente a la salida, se observa como ambos se dan un abrazo pero ello es compatible con la versión del testigo en el sentido de que accedió a ello a petición del Sr. Darío siendo razonable cualquier intento de aquel de "seguir la corriente" de su agresor para que estuviera apaciguado buscando la oportunidad adecuada para alejarse del mismo como así ocurrió cuando convenció al acusado, con todo el dinero ya en su poder, de que tenía que volver a su casa y g) también es contrario a la experiencia común que tras entregar el dinero en un acto de "espontánea generosidad" la víctima, tan pronto consigue alejarse de su agresor, llame a la Policía por su telefono móvil.

Por tanto entiende el Tribunal que la prueba de cargo es suficiente para basar una sentencia condenatoria.

QUINTO.- De dicho delito es reponsable en concepto de autor el acusado Darío por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del C

SEXTO.- En la realización del referido delito concurre la circunstancia agravatoria de reincidencia recogida en el art. 22-8º ya que cuando se cometieron los hechos el acusado estaba ejecutoriamente condenado por la comisión de los delitos que se detallan en los "hechos probados" según resulta de la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante a los folios 20 a 24.

Bien es cierto, tal como este mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada asumiendo una conocida doctrina de nuestro T.S., en el sentido de que corresponde a la acusación acreditar los presupuestos fácticos en los que se basa dicha circustancia de forma que debe excluirse la posibilidad de que dichos antecedentes hayan sido cancelados atendiendo a la fecha de cumplimiento de las penas correspondientes en función de una eventual aplicación de beneficios penitenciarios así como el abono de prisión preventiva y ello a través de la correspondiente documentación remitida bien por el Centro Penitencia o por el órgano judicial ejecutor lo que no ocurre en el presente caso. Ahora bien en el presente, no obstante dicha falta de documentación, puede entenderse acreditado a través de la remitida por el Centro Penitenciario Quatre Camins - folios 49 a 58 del Rollo de Sala adjuntos al citado informe médico forense propuesto por la propia defensa y que se corresponden con los documentos procedentes del mismo centro obrantes a los folios 25 a 28 del mismo Rollo y folio 100 de la causa- que durante el mes de junio -cunado menos hasta el día 21- de 2006 el acusado aún se hallaba ingresado en el mencionado centro penitenciario lo que concuerda con el mismo informe médico forense cuando indica que, según manifiesta el examinado, los hechos ocurrieron cuando se encontraba disfrutando de la fase de libertad condicional lo que también admite en el acto de la vista oral y, en consecuencia, no se habían cumplido dichas penas y las correspondientes condenas no podían estar canceladas.

SÉPTIMO.- No se entiende que concurra circunstancia atenuatoria -y menos lógicamente causa alguna de exención completa o incompleta- por razón de una supuesta disminución de las facultades intelectivas y/o volitivas del autor al no existir prueba que lo apoye siendo conocido que, conforme a una conocida jurisprudencia -SS del TS de 29-9-99, 25-4-01 y 25-9-03 entre otras- los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias atenuatorias y causas de exención de responsabilidad deben estar tan probadas como aquellos que determinan la aplicación del tipo delictivo o de las circunstancias agravatorias correspondiendo su prueba a la parte que pretende su aplicación.

Así en lo que respecta a las facultades intelectivas el informe médico forense obrante a los folios 46 a 48 del Rollo de Sala, ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral, no deja lugar a duda en el sentido de que la acreditada adicción a la droga, que resulta de su historial médico y de las venopunciones que presenta, hayan supuesto siquiera una disiminución de las mismas pues se afirma -Conclusión 3- que "no se observa ninguna enfermedad mental" no existiendo motivo alguno para pensar que existiera en la fecha de los hechos y despareciera después.

En lo que respecta a las facultades volitivas es sabido que la persona adicta a ciertas drogas se ve compelido a la realización de actos ilicitos de apoderamiento con el fin de suministrarse una nueva dosis pero no se entiende que sea este el caso ya que: a) la misma forma de ocurrir los hechos no demuestra la urgencia propia de quien necesita consumir una nueva dosis de la sustancia a la que es adicto -en este caso cocaína- sino que, por el contrario, pudiendo satisfacer la supuesta necesidad perentoria con los 90 euros que obtuvo en primer lugar opta por exigir a la víctima una nueva suma a través de su tarjeta de crédito siendo preciso para ello bajar expresamente en otra localidad y buscar un cajero automático todo lo cual acredita cierta frialdad de ánimo y b) no hay constancia de que el acusado presentara los síntomas típicos de quien se encuentra en un estado carencial puesto, aparte de la perfecta capacidad de raciocinio demostrada por el Sr. Darío para conseguir sus intereses, ni la víctima ni los citados agentes policiales que intervienen en su detención refieren haber advertido síntoma físico revelador en tal sentido puesto que, según el testigo, el acusado tenía los ojos rojos y tal como apunta el propio médico forense, aparte de ser de experiencia común, ello es compatibles con otras causas siendo de recordar que los hechos ocurren de madrugada y en cuanto al nerviosismo que mencionan los referidos agentes es igualmente compatible con la trascedencia de los hechos que estaba cometiendo y el haber sido detenido por los mismos. Por último y en el mismo sentido al momento de su detención el acusado es asistido por un psiquiatra quien le receta medicación contra el SIDA y un antidepresivo pero sin constancia alguna de que se le apreciara síntomas de encontrarse siquiera en una fase carencial.

En consecuencia al concurrir una circunstancia agravatoria y ninguna atenuatoria es de aplicación el art. 66-3ºse aplicará la pena establecida por la ley para el delito en su mitad superior y entiende el Tribunal que, dentro de dicho margen, puede y debe valorar el que nos encontremos ante un doble acto de apoderamiento y el referido tiempo en que la víctima estuvo privada de su libertad deambulatoria.

En cuanto a la medida de seguridad solicitada por la acusación es acorde conlo dispuesto en los arts. 48 y 57 del mismo Cº y la necesidad de proteger a la víctima dada la naturaleza del hecho.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del mismo Cuerpo Legal debiendo declararse, " a contrario sensu" de oficio la parte correspondiente al delito objeto de absolución.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Cprocede la destrucción de las jeringuillas y la devolución del dinero intervenido a la víctima aplicándose los 10 euros restantes, -se sustraen 340 euros y se intervienen 350-, a cubrir las responsabilidades pecuniarias del acusado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Darío como autor responsable del delito de robo con intimidación y utilización de instrumento peligroso precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y nueve meses años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales

Asimismo se establece al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 1000 metros y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior a tres años de la duración de la pena privativa de libertad.

Procédase a la destrucción de las jeringas intervenidas, hágase entrega de los 340 euros intervenidos a su dueño Juan y aplíquese los 10 euros restantes a cubrir las responsabilidades pecuniarias del condenado.

Se declaran de oficio la otra mitad de las costas

Notifíquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por infracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.