Sentencia Penal Nº 572/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 11/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 11/2011

JUICIO DE FALTAS NÚM. 1729/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Don José María Pijuan Canadell, Presidente de la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 11/2011 dimanante del Juicio de Faltas núm. 1729/2010 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el denunciado Jesús , en su propio nombre y en el de los demás denunciados Leovigildo , Melchor , Ovidio , Raimundo , Carmen , Severiano , Victorino , Jose Daniel y Luis Carlos , Evangelina y Leovigildo contra la sentencia dictada en los mismos el día catorce de diciembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que condeno a Leovigildo , Jesús , Melchor , Carmen , Severiano , Victorino , Jose Daniel y Luis Carlos como autores de una falta intentada contra el patrimonio a la pena de multa de cuarenta días, con una cuota diaria de 6 € (DOSCIENTOS CUARENTA EUROS EN TOTAL); por cada dos cuotas que dejen de satisfacer serán privados un día de libertad.

Que condeno a Ovidio y Raimundo como autores de una falta intentada contra el patrimonio a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 5 € (CIENTO CINCUENTA EUROS EN TOTAL); por cada dos cuotas que dejen de satisfacer serán privados un día de libertad."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción contiene los siguientes Hechos Probados:

"El pasado 30 de octubre, sobre las 14:50 horas, Leovigildo -que hacía de director, moviendo los cubiletes-, Carmen , Severiano , Victorino , Jose Daniel y Luis Carlos -que hacían de gancho-, e Jesús , Melchor , Ovidio y Raimundo -que hacían de "agua" o avisadores de la llegada de la policía- habían montado en el Paseo de "Las Ramblas" de Barcelona un puesto de juego de "trile". Este juego consiste en hacer creer que se puede adivinar debajo de cual de tres cubiletes se encuentra una bola cuando, en realidad, la bola la guarda el director del juego entre los dedos o la desplaza del cubilete en el que aparenta estar, como en este caso, provocando que la víctima se distraiga por empujones y movimientos que sobre ella hacen los ganchos. Se ofrece ganar si se acierta -lo cual no ocurre sino cuando el director del juego quiere- el doble de lo que se apuesta. En este juego participó Domingo perdiendo 300 € que luego se recuperaron."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, habiendo mostrado el Ministerio Fiscal su oposición al recurso e interesado la confirmación de la sentencia apelada, tras lo cual se elevaron las actuaciones a este Tribunal y, cumplido el trámite legalmente establecido quedó el recurso pendiente de resolución, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado los apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, tras guardar los autos turno para resolución por la preferencia de otras causa tramitadas en esta misma Sección de carácter urgente y más preferente.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones que se contienen en el escrito del recurso resulta que se impugna la condena por considerar los apelantes que el juego conocido como "trile" aún siendo ilegal, no se fuerza a nadie a participar en él, por lo que de manera implícita se denuncia la indebida aplicación del artículo 623.4 del Código Penal .

Como ya tenemos dichos, el juego conocido como "trile" no es un juego de habilidad sino un engaño y sobre su tipicidad este Tribunal entiende que la cuestión no suscita discusión alguna puesto que presenta todos los elementos que integran la estafa, en esta caso como constitutiva de una falta en atención a la cuantía defraudada.

Tiene declarado de modo repetido el Tribunal Supremo ( SSTS de 26 mayo 1988 , 12 noviembre 1990 , 26 noviembre 1993 , y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000 , 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ) que los elementos integrantes del delito de estafa son: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; y, 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra. Y de los citados elementos constitutivos del delito de estafa, el más típico y esencial es el engaño, que consiste en inducir maliciosamente a error a otro para la realización de un acto de disposición bajo el señuelo o promesa de lograr una contraprestación que el autor ofrece, pero que está decidido a no cumplir. El engaño no puede presumirse sino que ha de probarse, y es el elemento que distingue el delito del ilícito civil contractual pues el incumplimiento contractual, por sí solo, no ha de permitir presumir la existencia de un fraude, del mismo modo que tampoco se comete el delito de estafa por la mera causación de un perjuicio patrimonial cuando éste no se ve acompañado de un ánimo de lucro e intención de hacerse con lo ajeno injusta y engañosamente, pues la producción de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa.

Como señala la STS de 22 de septiembre de 2000 , la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Y la STS 1778/1994 de 15 octubre calificaba el "trile" como juego fraudulento porque el procedimiento consiste en obtener cantidades de dinero mediante engaño. Y, en efecto, concurre engaño porque se capta el interés de los apostantes como si de un juego de azar de tratara, en el que es fácilmente obtener ganancias multiplicando las apuestas, utilizándose como reclamo precisamente a uno de los participantes en el fraude que simula ser un jugador afortunado y hace gran gala de ello para atraer a los que, confiados en la facilidad de acierto, se deciden participar en el juego ignorando, claro está, que solo existe una mera apariencia de juego de azar pues como disimuladas maniobras quien maneja los cubiletes llega a retirar la bolita para hacer imposible cualquier acierto del apostante.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el denunciado Jesús , en su propio nombre y en el de los demás denunciados Leovigildo , Melchor , Ovidio , Raimundo , Carmen , Severiano , Victorino , Jose Daniel y Luis Carlos , Evangelina y Leovigildo contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, en Juicio de Faltas núm. 1729/2010, CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.