Sentencia Penal Nº 572/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 47/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 227/2009.-

ROLLO SALA Nº 47/2010.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 572 -

ILMOS. SRES:

D. Eduardo Rodríguez Cano.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez .

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada, a veinticinco de noviembre de dos mil once.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de ésta capital con el núm. 227/2009 por los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra los acusados Victorio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972 en Alcañiz (Teruel), hijo de José y Ramona, de estado civil divorciado, de profesión informático, vecino de la localidad de Alcañiz (Teruel), en CALLE000 nº NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales por alzamiento de bienes cancelados; cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa; representado por la procuradora doña Maria Luisa Vives Montero y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Palomares Díaz; Constanza , con DNI nº NUM003 , nacida el día NUM004 de 1977 en Perpignan (Francia), hija de Pedro Luis y Ana Maria, de estado civil casada, de profesión ama de casa y vecina de Barcelona, en AVENIDA000 , nº NUM005 , NUM006 planta, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representada por el procurador don Pablo Alameda Gallardo y defendido por el letrado don Francesc Xavier de Ramón; y Nuria , con DNI nº NUM007 , nacida en Persignan (Francia) el día NUM008 de 1982, hija de Pedro Luis y Ana Maria, de estado civil casada, de profesión comercial, y vecina de Córdoba, en CALLE001 nº NUM009 - NUM010 , sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representada por el procurador don Pablo Alameda Gallardo y defendida por el letrado don David Tierno García; como acusación particular doña Berta y don Ildefonso , vecinos de Armilla (Granada), con domicilio en CALLE002 , nº NUM011 , representados por el procurador don Carlos Luis Pareja Gila y defendidos por los letrados don Francisco Javier Ortega Pardo y don Jacob Fernández Muñoz; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS.- Los acusados Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Constanza , mayor de edad, sin antecedentes penales, son socios de la mercantil Arcón Patrimonial S.L. y representantes legales de ésta, la cual representada por Victorio suscribió el 5 de febrero de 2007 con doña Berta y don Ildefonso , un contrato de reserva, entregando 12.000 euros, para la compra por un precio de 593.799,96 euros, de la parcela y vivienda que se proyectaba construir en la parcela 2.05 de la URBANIZACIÓN000 , inscrita en el Registro de la Propiedad numero 6 de Granada al tomo NUM012 , libro NUM013 ,folio NUM014 , finca nº NUM015 ; y el 4 de marzo de 2007 se formalizó el contrato definitivo de compra-venta, por el cual se obligaba la sociedad citada a construir la vivienda y los compradores entregaban a la firma del contrato 60.000 euros y libraban cinco letras de cambio con fecha de vencimiento 15 de septiembre de 2007, cuatro por importe de 46.000 euros y una por importe de 44.962,82; y a la entrega de la vivienda se subrogarían en el préstamo hipotecario concertado por la promotora que ascendía a 312.526,29 euros mas IVA. Estipulándose que la falta de pago por parte de don Ildefonso y Doña Berta de las cantidades adeudadas tendría el carácter de condición resolutoria, acarreando la perdida de la totalidad de las cantidades devengadas; considerándose impagada la cantidad y en consecuencia rescindido el contrato, cuando requerido notarialmente don Ildefonso y doña Berta en su domicilio se produjera la negativa a pagar, el no recibimiento, o la mera constancia de no contestarse el requerimiento.

Con fecha 20 de agosto de 2007 los compradores de una parte y de la otra la acusada Constanza , suscribieron un contrato, en que ante la imposibilidad de aquellos de poder atender al vencimiento de las letras (15-9-2007), renovaron una por importe de 46.000 euros, y fijaron fecha de vencimiento 25 de febrero de 2008. Y con fecha 11 de septiembre de 2007 Victorio mandaba un correo electrónico a Berta en que le indicaba la fecha de finalización de la obra para el 30 de enero de 2008 aproximadamente, salvo causa de fuerza mayor.

Los acusados una vez expedido el certificado final de obra por los técnicos responsables de la misma y obtenido el boletín de agua, requirieron a los compradores para el día 22 de julio de 2008 a fin de otorgar la escritura pública de la vivienda y parcela; pero el indicado día pese a estar preparada la escritura de compraventa no comparecieron los compradores, por lo que el 23 de septiembre de 2008 la acusada Constanza remitió otro burofax a Ildefonso y Berta en donde les decía que tras ser notificados en varias ocasiones de la emisión por la dirección facultativa de certificado de final de obra y citados para la firma de escritura de compraventa y entrega de llaves y no comparecer ninguno de los compradores, el contrato de reserva de vivienda firmado en su día quedó anulado.

La referida parcela y vivienda de la que era titular Arcon Patrimonial S.A., además de la hipoteca de fecha 13 de mayo de 2004 a favor de Caja Rural Intermediterranea; con fecha 23-4-2008 tenia dos embargos ejecutivos a favor de Procontec Granada S.L., por un total de 72.906,94 euros, y 100.293,99 euros, y ha sido reflejada en el activo como propiedad de Arcon en el concurso voluntario de acreedores, así como las fincas NUM016 , NUM017 y NUM018 , de la expresada promoción en la Zubia.

La acusada Nuria trabajaba como administrativa de la empresa Arcon Patrimonial S.L., sin que conste tuviese participación alguna en su dirección.

Con fecha 9 de junio de 2008, Arcon Patrimonial, transmitió a la mercantil Terrenos Futuros ASC 21 S.L. del que es administrador único don Carlos José , que a su vez fue encargado de la obra de la promoción de la Zubia, de tres de las viviendas ( NUM019 , NUM020 y NUM021 ), por importes respectivos de 343.346,17 euros, 312.526,30 euros y 302.406,94 euros, que correspondían a las cargas -hipotecas y embargos- que tenían.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, interesó la libre absolución de los acusados al entender que los hechos no eran constitutivos de delito.

TERCERO.- La acusación particular ostentada por doña Berta y Don Ildefonso , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del articulo 250-2 del Código Penal , un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , y un delito de insolvencia punible del articulo 257.1.2º del mismo texto legal , y reputando responsables de dichos delitos en concepto de autores a los acusados Victorio , Constanza y como cooperadora necesaria a Nuria ; concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en Victorio y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en las demás acusadas, solicitó se les impusiera las penas a cada uno de ellos de :

-Por el delito de estafa, OCHO años de prisión y multa de 24 meses a razón de 50 euros de cuota diaria, con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.1 del Código Penal .

- Por el delito de apropiación indebida, OCHO años de prisión y multa de 24 meses, a razón de 50 euros de cuota diaria, con sometimiento a la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

-Por el delito de insolvencia punible, CUATRO años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 50 euros, con sometimiento a la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

Todo ello con accesorias y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados habrán de restituir a los querellantes la cantidad de 300.962,88 euros mas los intereses legales.

CUARTO.- Las defensas respectivas de los acusados, en sus conclusiones definitivas interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva mas clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de la Sala 2ª (por todas, STS de 5 de noviembre de 1998 ) ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Como entre otras dicen las STS de 21 y 30 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado (sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1999 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia a través del artículo 1253 CC , para, con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existen, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida.

El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( STS de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( STS de 1 de abril de 1985 y 12 de mayo de 1994 , entre otras). Son elementos esenciales del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Animo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido, incluso, a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio y tendrá que ser antecedente, causante y bastante (entre muchas S. 104/2001, de 30 de enero). Se ha señalado reiteradamente que constituye engaño bastante, como dijo la Sentencia 634/2000, de 26 de junio , "aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial", pues no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Pero si el dolo del autor ha surgido después, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe- S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

SEGUNDO.- Expuesta la doctrina sobre la estafa, hemos de indicar, que los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa del que era objeto de acusación particular Victorio , Constanza y Nuria .

No ha habido durante el desarrollo del juicio prueba alguna de cargo que determine la enervación de la presunción de inocencia de los acusados, que es el derecho a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida fuera de toda duda razonable.

Ha quedado probado que fueron los querellantes libre y voluntariamente los que suscribieron junto al acusado Victorio , el contrato de reserva de la vivienda con entrega de 12.000 euros, que perderían si en plazo de 30 días no formalizaban la compraventa, contrato que efectuaron en plazo con la entrega de 60.000 euros mas y 5 letras de cambio por valor total de 228.962,82 euros, aceptando las cláusulas resolutorias por falta de pago, y sin fijar la fecha de la entrega de la vivienda; aunque parece que ello se acordó verbalmente, tras la renovación de una de las letras el 20 de agosto de 2007, ante la imposibilidad de los compradores de poder atenderla a su vencimiento el 15 de septiembre de 2007. Consta expresamente a los folios 48 y 49 de las actuaciones de un correo de 11 de septiembre de 2007 de Victorio a Berta , indicando la fecha de entrega para el día 30 de enero de 2008 salvo causa de fuerza mayor, y la posibilidad de realizar modificaciones la dirección técnica y entrega de planos.

Y de las pruebas practicadas no puede decirse que existiese un propósito previo de enriquecimiento ilícito, un engaño causal y un dolo de incumplimiento, pues la parcela donde se proyectaba la vivienda era propiedad de Arcon Patrimonial, y que no solo por el certificado final de obras se exterioriza la ejecución de la construcción, sino que en la misma acta notarial efectuada el 23 de junio de 2008 a instancias de los querellantes, y obrante a los folios 153 a 173 de las actuaciones se puede comprobar que las obras están prácticamente finalizadas, y lo que faltaba era debido a las mejoras o extras solicitadas por los compradores y que debido a problemas con la constructora y proveedores estaban sin efectuar; además según el acusado Victorio estos extras estaban sin pagar por los querellantes y pese a ello se les dijo que se escrituraria la vivienda descontando esa falta de terminación y por ello se les requirió a los compradores en la notaria al objeto de transmitir la propiedad.

Los querellantes han manifestado en el plenario que la casa no estaba terminada y tenia dos embargos; sin embargo consta por la certificación oficial que si estaba terminada antes de requerirlos para efectuar la escritura en la notaria; y respecto a los embargos que tenia la vivienda, dijeron Victorio y Constanza que se hubieran levantado en el acto de otorgamiento de la escritura, y también ha quedado acreditado por manifestaciones de los propios querellantes, que los acusados les instaban a escriturar y si no perdían todo.

Se enteraron de los embargos porque estaban preparando una hipoteca con la entidad (Kuxa) de la que era directora doña Berta . Y ante los embargos le dijeron los acusados o que firmaban las escrituras o lo perdían todo.

También dijo Victorio que la casa estaba terminada desde varios meses antes para cuando se les citó para las escrituras, que ellos accedieron con los querellantes que no podían pagar, a renovar unas letras, que si hubieran tenido otra intención de no entregar la vivienda, no hubieran accedido a renovar las letras y las hubieran ejecutado; reiteró que faltaban unas pequeñas cosas, barandilla, un poco de solado de gres, y aunque no se pactó por escrito esto eran los extras; que tenían la licencia de primera ocupación a fecha de la escritura, aunque no la habían pagado al Ayuntamiento de la Zubia.

Constanza , había dicho que pese a que al momento de hacer las escrituras se iban a levantar las anotaciones preventivas de embargo, también se les ofreció a los querellantes efectuar un documento de reconocimiento de deuda avalado con otra finca propiedad de Arcon Patrimonial por las cantidades de las anotaciones preventivas de embargo, e incluso el bajar el precio de la vivienda; y pormenorizó en el plenario, que los acusados tenían que pagar los extras, que su sociedad no estaba en disolución, que la construcción efectuada era muy superior a las cantidades entregadas por los compradores, que era una casa de 500 metros; que la casa para febrero de 2008 se terminó, que ellos iban bien, que en agosto los bancos no le renuevan y se organiza el problema; que la licencia de primera ocupación estaba otorgada en marzo por el Ayuntamiento y era para retirarla en tres meses, y para retirarla había que pagarla. Que desde marzo de 2008 llamó a los querellantes multitud de veces, y ya se les pone un burofax, citándolos a la desesperada para julio de 2008, y aunque la vivienda tenía dos anotaciones de embargo a favor de "Procontec", eso estaba ganado y pasado y sólo había que quitar las anotaciones, era mero tramite de quitarlo, porque el juicio estaba ganado, reiteró con apasionamiento en varias ocasiones Constanza , y eso se quitaba en la notaria, porque no había carga material al haber ganado el juicio, y lo que faltaba de terminación de la vivienda en mera hipótesis, le dijo al Fiscal, examinando el acta notarial: barandado exterior, barandado interior de cristal, azulejo rojo, colocación de sanitarios... que tirando muy a lo alto seria de unos 15.000 euros.

También dijo Constanza lo mismo que Victorio , y reiteró Nuria , que su hermana era administrativa y no tenia ningún poder decisorio en la empresa, ni firma de banco, sólo preparaba la documentación de las viviendas.

Otro dato que denota la inexistencia del delito de estafa y que los querellados querían transmitir la propiedad, viene corroborado aunque sea de forma parcial, por las manifestaciones de los querellantes; dijo don Ildefonso , en el plenario que los acusados querían que firmasen las escrituras con los embargos, y doña Berta manifestó que los acusados le dijeron que o escrituraban o lo perdían todo.

Así mismo en el plenario bajo la observancia de todos los principios procesales han depuesto otras personas compradoras de inmuebles de la promoción " URBANIZACIÓN000 ", así como el arquitecto de la misma y el representante legal de Procontec, todos propuestos por la acusación particular.

Don Justo dijo que si efectuó la escritura de su parcela y vivienda, aunque luego ha tenido que hacer muchas reparaciones por la mala terminación de la casa; aunque Arcon se comprometía en escritura a terminar antes de Noviembre lo que faltaba, pero luego no lo hicieron.

Doña Alejandra escrituró en marzo de 2008 cuando le mandaron un burofax, pero no había licencia de ocupación, aunque le dijeron que escriturara "que era mejor perder la mano que el brazo", y llegaron a un acuerdo.

Doña Eugenia dijo que había comprado una vivienda a Arcon y se la dieron en octubre de 2007, la obra no iba bien, parecía que había problemas y no se adelantaba, que cuando leyó las escrituras vió que figuraba la casa en construcción, que no tenia licencias ni boletines, y ella ha tenido muchos problemas, con la piscina, muro de contención de la parcela, caída de ventanas.

El arquitecto don Luis Andrés , que fue el profesional de la promoción, dijo que el firmó el certificado final de obra de la vivienda objeto de autos, el 31 de marzo de 2008, porque estaba terminada según el proyecto; aunque a tenor del documento notarial fotográfico de julio de 2008, no se podía haber emitido, porque faltan cosas y cambio de materiales; pero que cuando el firmó el certificado la obra estaba terminada, sobre todo la interior que es la del proyecto. Que en la promoción de La Zubia, cada obra iba a un ritmo diferente.

El representante legal de Procontec, don Eugenio , dijo que ellos efectuaban los trabajos de instalaciones, fontanería, electricidad, y dejaron de trabajar en la promoción porque no le pagaban, que puso embargos en la vivienda 2.5, por impago de los pagarés, y que don Ildefonso le pidió que levantase los embargos, y hubo conversaciones con los acusados, para que al hacer las escrituras a Ildefonso y Berta , el dinero que tenían que entregar, se lo dieran a él, y se levantaban los embargos, pero las conversaciones a tres bandas no fructificaron.

Todo lo que denota que los acusados querían cumplir aunque fuese parcialmente con los compromisos contratados, aunque no lo lograsen; pero lo cierto es que en modo alguno se dan los elementos configuradores de la estafa ni de la apropiación indebida como seguidamente se expondrá.

TERCERO.- Respecto del delito de apropiación indebida es doctrina del Tribunal Supremo, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el artículo 252 del Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26 de febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 )

En el presente caso los hechos que se declaran probados no constituyen ninguna modalidad del delito de apropiación indebida, por cuanto no se dan los elementos propios de dicho tipo penal en ninguno de los títulos que permiten la comisión del delito según el articulo 252: deposito, comisión o administración, y los que están señalados por consolidada Jurisprudencia: mandato, aparcería, transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisándose al respecto que, dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que claramente no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, siendo el apoderamiento entonces un contrato mixto que participa del mandato y la administración.

Para la acusación particular, los acusados han cometido además de la estafa, un delito de apropiación indebida, puesto que se han quedado con los dineros recibidos a cuenta de la vivienda 300.962,88 euros. A la vista de ello, no alcanza esta Sala a comprender que la misma acción sea objeto de estafa y de apropiación indebida, ya que son dos infracciones heterogéneas, porque no son de la misma naturaleza. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-11-2010, num. 971/2010 , que "el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido.

Pero además, como resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se alcanza la conclusión de la plena acreditación de la comisión por los acusados del delito de apropiación indebida que le imputa la acusación particular, por las siguientes razones:

a) El dinero fue destinado al fin convenido por las partes, el pago de la parcela y la construcción de la vivienda objeto del contrato. Han reconocido querellantes y acusados que a la firma del contrato la estructura estaba realizada pero faltaba todo lo demás, que fue lo que se hizo, con el dinero recibido, y se terminó según el proyecto efectuado, como así lo certificó el Arquitecto y Aparejador con el certificado final de obras de 31 de marzo de 2008 (folio 176), expresando aquel en el plenario que cuando el firmó el certificado final de la obra, esta estaba terminada, sobre todo la interior que era la del proyecto; constando también el boletín de instalación de agua a fecha 22 de abril de 2008; y aunque el Ayuntamiento no había emitido el certificado de primera ocupación, ello no significaba que e la obra no estuviese terminada, máxime como indicaron los acusados que el certificado se llevaría a la firma de la escritura.

b) Consta que una vez finalizada la construcción se notificó a los compradores la plena disposición de la sociedad a entregarles el inmueble así como la fijación de día y hora para firmar en notaria de don Alberto García-Valdecasas la escritura publica de compra venta del referido inmueble (folios 178 y 179) y 180 a 182, y no comparecieron, y aunque arguyen que el burofax les llegó tarde, ninguna manifestación efectuaron ante aquel notario en donde estaban preparadas las escrituras, según el acta de manifestaciones de doña Constanza .

c) Se ha examinado a los testigos antes referidos, todos por la acusación particular, que vienen a reiterar el cumplimiento aunque defectuoso de las obligaciones contraídas, y respecto de la principal a tenor del contrato, era entregar la vivienda terminada y no la de devolución del dinero. En definitiva si la obra estaba terminada como ha informado el arquitecto superior, lo que había que entregar era la vivienda, no el dinero, porque este no se dio para que se devolviese.

Por todo ello y conforme a la valoración de la prueba practicada no podemos afirmar que se haya producido una apropiación indebida por los acusados de las cantidades recibidas, sino que eran la contraprestación a cambio de la parcela y vivienda contratada, y aunque ésta no fue entregada tal se exigía contractualmente, tal incumplimiento no constituye el ilícito penal denunciado.

CUARTO.- El delito de alzamiento de bienes o con mayor propiedad insolvencia punible del articulo 257 del Código Penal , castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o cuando el perjuicio de los acreedores se busque dilatando, dificultando o impidiendo la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación. El bien jurídico protegido lo constituye el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, en cuanto el deudor debe responder del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Los elementos del delito son los siguientes: 1º) uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2º) un elemento dinámico que consiste en una sustracción u ocultación real o ficticia que el deudor hace de todo o parte de sus activos de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse; 3º) intención, ánimo o elemento subjetivo del sujeto de perjudicar al acreedor o acreedores, ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ); 4º) es suficiente con que se realice aquella ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento. (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre ) Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 ).

En el presente caso lo primero que hay que decir es que cuando el 9 de junio de 2008 la acusada Constanza , en nombre de Arcon Patrimonial vende a Carlos José las fincas NUM019 , NUM020 y NUM021 por el precio de las cargas, los querellantes no son deudores de los acusados, puesto que tienen un contrato de compraventa pendiente de efectuar, para adjudicarse la vivienda contratada. Y llegado el momento del otorgamiento de la escritura en julio de 2008, al no efectuarse por discrepancias contractuales, es cuando unilateralmente, los acusados como vendedores, resuelven el contrato, pero dicho bien sigue en su poder junto a otras fincas que pasan a formar parte de la masa del concurso de acreedores. Por ello en aquel momento y respecto a los querellantes no podía existir el delito de alzamiento de bienes; aunque este pudiese darse respecto a otras personas, que si tenían la condición de deudores al momento de la venta de las fincas.

En consecuencia al no ser perjudicados los querellantes al momento de la venta de las tres fincas, es obvio que respecto de ellos no se ha producido delito alguno y sin que ello suponga cosa juzgada respecto de otros deudores.

QUINTO.- El conjunto de la prueba practicada en el juicio oral, libremente valorada por este Tribunal conforme a lo establecido en el art. 741 de la LECr , no permite estimar debidamente acreditada la comisión por los acusados de los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible que la acusación particular les atribuye, por lo que al no desvirtuarse el principio de presunción de inocencia, debe dictarse una sentencia absolutoria.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-2º, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas causadas en el proceso.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Victorio , a Constanza y a Nuria , de los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes de que eran acusados por la acusación particular, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la parte denunciante. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.