Sentencia Penal Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 269/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION PRIMERA JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 157/2010 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 269/2012 SENTENCIA Nº 572 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. RAFAEL LINARES ARANDA MAGISTRADOS Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON D. DIEGO BUENO MEILAN En la Ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado nº 157/2010 del Juzgado de lo Penal nº1 de Málaga, contra Constancio , mayor de edad, sin

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Penal nº1 de esa Capital, dictó sentencia en las presentes actuaciones, que contenía los siguientes hechos probados: ': El acusado Constancio , conductor novel, el día 17 de Enero de 2009 sobre las 4.11 horas conducía el vehículo Peugeot 307 matrícula .... NLL propiedad de Jose Luis por la Avda. Antonio Machado a la altura de la URBANIZACIÓN000 de Benalmádena a una velocidad aproximada de 98 Hm/h realizándola bajo la influencia de bebidas alcohólicas y consumo de cannabis que mermaban sus facultades psicofísicas para la conducción, alcanzando en estas circunstancias al vehículo SEAT Córdoba Matrícula KO .... KJ propiedad de Maximino y conducido por Sebastián y en el que se encontraba como ocupante el entonces menor de edad Inocencio .

Como consecuencia de estos hechos falleció Sebastián el día17 de enero de 2009 a las 16.00 horas por traumatismo craneoencefálico por las que reclaman su padres Maximino y Caridad .

Inocencio como consecuencia del impacto sufrió lesiones consistentes en pérdida transitoria de conciencia, esguince cervical, traumatismo en pabellones auriculares, lesiones en hombro y b

Fundamentos

PRIMERO .- En cuanto al recurso interpuesto por la entidad aseguradora, interesando la aplicación del baremo indemnizatorio vigente en el año 2009, alegando que para la valoración de los daños corporales, el aplicable debe ser el vigente al momento de producción del accidente, fijándose definitivamente con el alta definitiva de los perjudicados.

Y dado que la acción civil derivada del delito no pierde dicha condición aunque se ejercite en el proceso penal, por lo que en materia civil debe seguirse la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS en las cuestiones relativas a la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación, y más en concreto en las referidas al sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (en adelante el Baremo ), con las modificaciones posteriores de carácter puntual.

La propia Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia n° 374/2010, de 20 de abril, rec. 1675/2009 , tiene declarado que ' la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la LECrm y 109-2° CP )'. Y en la STS, Sala 2ª, n° 370/2010, de 29 de abril, rec. 1749/2009 , afirma que ''constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 CC )'.

Por consiguiente, como sostiene el apelante, resulta insoslayable tener en cuenta la doctrina legal de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de cálculo de la indemnización derivada de accidentes de circulación, a partir de las SSTS, 1ª, 17.4.2007 ( y 3360), donde quedó establecido 'que los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, (en) el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado'.

En el mismo sentido, la reciente STS 554/2011, de 20 de julio, (Recurso num. 820/2008 ), FD tercero, citando un considerable número de sentencias del TS, Sala 1ª, en la misma línea: SSTS de 9 y 10 de julio de 2008 ; 18 de junio de 2009 ; 9 de marzo , 5 de mayo , 10 de noviembre y 10 de diciembre de 2010 , etc.

Con lo que en aplicación del citado Baremo las indemnizaciones quedarían fijadas en las siguientes cuantías: Por todo ello se estima el recurso en el particular extremo de aplicación del Baremo de 2009, que se fijan respecto de Sebastián a favor de sus padres, en la cuantía de 108.011,15? (96101?,05+10/% factor de corrección, y 2.300? gastos de sepelio); y respecto de Inocencio , en la cuantía de 4.350,65?(20 días impeditivos 1064?+20 días no impeditivos 573?+3 puntos secuela 2466,96?+ 10%factor corrección de secuelas).

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por el condenado en primer lugar respecto de la calificación de los hechos como falta de lesiones, de examen de los partes de lesiones, y con independencia de que usara o no collarín cervical, consta que recibió puntos de sutura en los pabellón auricular izquierdo, lo que implica un tratamiento médico o quirúrgico. Así lo tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que la aplicación de puntos de sutura obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico ya que es evidente que, por simple que fuera tal intervención, se trató de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos (aunque se tratase de cirugía menor) que, agregado a la primera asistencia, tipifica el hecho en el art. 147 del Código Penal ( SSTS 11-12-2006 , 21-9-2007 ).

Y en segundo lugar la rotura parcial de dos dientes, y la reparación de una rotura parcial de un incisivo, realizada inevitablemente por odontólogo, constituye un tratamiento médico que va más allá de la primera asistencia requerida por cualquier golpe o traumatismo. Constituye dicha reparación una actividad terapéutica, dirigida al restablecimiento del estado anterior de una pieza anatómica, que ha sido perjudicada o danada por una acción lesiva que debe ser curada, y también encaminada a prevenir cualquier perjuicio o enfermedad que pudiera provenir del mantenimiento de una situación de rotura , que facilita la acción de cualquier agente agresivo. En consecuencia nos encontramos ante un delito de lesiones, y no ante una simple falta ( S.T.S. 1140/2.002, de 19 de junio ).

En segundo lugar en cuanto a la apreciación de la atenuanción de reparación de daño, pretende sustentar en la consignación parcial de la cantidad reclamada, y para apreciar la atenuante reclamada, la consignación ha de ser significativa o relevante, así la STS núm. 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras, señala que ' Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial , aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva.' Lo cual no acontece en el presente caso, así la cuantía ascendió a 6.138?, con anterioridad a la celebración de la vista, pues dicho importe resulta manifiestamente insuficiente vista la cantidad solicitada por la acusación particular, sino igualmente reducido tomando en consideración el establecido en la Sentencia.

Por último en cuanto a la individualización de la pena, la pluralidad de resultados, muerte y lesiones , da lugar a un concurso ideal a penar conforme al artículo 77 del Código Penal , y la pena resultante ha de imponerse por la regla concursal del artículo 382 en la mitad superior, dando una pena de prisión que se extiende de tres años, tres meses y un día a cuatro años, procediendo fijarla en el mínimo indicado con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La pena de privación del derecho a conducir se fija en cinco años con perdida de vigencia de conformidad con lo previsto en el artículo 47.2 del Código Penal .

Estas cuestiones o determinaciones de carácter técnico jurídico han sido objeto de diversos pronunciamientos Jurisprudenciales, entre ellas en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 , declarándose que si- como en el supuesto que estudiamos- concurre un delito Contra la Seguridad del Trafico , ex artículo 381 (Conducción Temeraria) y otros de Homicidio por Imprudencia Grave y Lesiones por Imprudencia Grave, será de aplicación el referido artículo 383 conforme al cual se apreciará tan solo la infracción más gravemente penada, es decir que la regla concursal especifica no se altera por la concurrencia de diversos resultados lesivos, en su consecuencia estos diversos delitos de resultado por Imprudencia Grave derivados de una sola acción se hallan entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , pues nos hallamos ante un solo hecho que constituye dos o más infracciones y en relación de concurso de normas con el delito de Riesgo.

Por ello y pese a las alegaciones del Apelante en estos casos de concurrencia de delito Contra la Seguridad del Trafico con delitos de Imprudencia Grave la regla del concurso de Leyes del artículo 383 determina la aplicación de las diversas infracciones imprudentes en concurso ideal por ser el delito o delitos de resultado la infracción más gravemente penada, por ello el punto comparativo a que se refiere el 383 en caso de múltiples delitos cometidos por imprudencia no es el más grave de los delitos individualmente contemplados sino el concurso ideal de los mismos conforme al artículo 77 lo que determina la aplicación de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior.

En la individualización de la pena, se estima que existe una falta de motivación suficiente de su concreción e infracción de precepto legal, en particular de los arts. 66 y 77 del C.Penal , para la aplicación que justifique la pena impuesta. Ciertamente constituye una ineludible exigencia constitucional, ex arts. 120.3 y 9.3 y 24 de la C .E, en concordancia con el art. 72 del C.Penal , motivar de forma adecuada y suficiente en la sentencia la pena impuesta.

Y ante la ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

Optando esta Sala por esta última opción en la pena de prisión, por lo que procede imponer la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión y la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores y pérdida de la vigencia de este permiso del carnet de conducir se rebaja a 5 años.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso interpuesto procede la declaración de las costas procesales de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D/Dª. Amparo Ramírez Crespo, en nombre y representación de Gloria , por los fundamentos anteriormente expuestos, contra la resolución a que se refiere la presente apelación; y, en consecuencia, CON REVOCACION PARCIAL DE LA MISMA primero respecto a la pena impuesta, que se rebaja, y en su lugar, la fijamos en la pena de 3 años, 3 meses y 1 día de prisión , la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores durante 5 años, y pérdida de la vigencia del permiso del carnet de conducir y en materia deresponsabilidad civil: Se fijan respecto de Sebastián a favor de sus padres, en la cuantía de 108.011,15? (96101?,05+10/% factor de corrección, y 2.300? gastos de sepelio); y respecto de Inocencio , en la cuantía de 4.350,65?(20 días impeditivos 1064?+20 días no impeditivos 573?+3 puntos secuela 2466,96 ?+ 10%factor corrección de secuelas).

Manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a todas las partes. Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.