Sentencia Penal Nº 572/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 62/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 62/13-G

DILIGENCIAS PREVIAS: 1541/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 03 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D.María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 15 de julio de dos mil trece.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de hoy ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado Rollo núm. 62/13-G, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona, por un delito contra la Salud Pública, contra Constantino , natural de Nigeria, con N.I.E. núm. NUM000 , si bien carente de autorización administrativa para residir legalmente en España, aunque carente asimismo de condición de expulsable, hijo de Bolo y de Bube, nacido el día NUM001 /1973, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora D.ª Karina Sales Comas y asistido por el Letrado D. Jordi Perales Class, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto penal, e interesó para el mismo las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 día en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, con el comiso de las sustancias y dinero intervenido.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado.

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 18,30 horas del día 15 de junio de 2012, el acusado Constantino , con permiso caducado de residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales, habiendo sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 16 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 235/11 por un delito contra la salud pública a la pena de 7 meses de prisión y multa de 18 euros, encontrándose en la c/ Riera Alta de esta ciudad de Barcelona, y tras contactar y hablar brevemente con quien fue identificado posteriormente como Maximo , frente al portal del número 40 de dicha vial recibió de éste un billete de 10 euros entregándole a cambio un envoltorio que extrajo de su boca que contenía sustancia estupefaciente que debidamente analizada ha resultado ser heroína con un peso neto de 0,095 grs. y una riqueza base del 10,9%, siendo ello observado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que procedieron a su posterior detención, siéndole intervenido al acusado 150 euros y 28 dólares.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como inicialmente pretende el Ministerio Fiscal, pero en la concreta conducta de trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de escasa entidad, esto es del tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las recogidas en el mismo, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo, extremo desvirtuado por el propio acusado quien sostuvo no ser consumidor de drogas; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la heroína, estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia, y en su subtipo atenuado dada la escasa entidad del hecho al tratarse únicamente de una bolsita de 0,095 gramos de peso neto de heroína, con una riqueza del 10,9%, que vendió a cambio de 10 euros, y dadas las circunstancias personales del culpable, como después se indicará.

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción, en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y principalmente frente a la negativa del acusado de que hubiera verificado acto de venta alguno, y negando que hubiera entregado el envoltorio referido, y su versión de que sin hacer nada fue detenido por un agente policial 'porque le buscaban', y negando le hubieran intervenido los 150 euros y 28 dólares, se alzaron las manifestaciones firmes, serias, precisas y concisas del agente de la Guardia Urbana núm. NUM002 , en el sentido de determinar los hechos y la sucesión de los mismos tal y como han sido declarados probados, ratificándose en el atestado y llegando a afirmar que observó directa y claramente desde unos pocos metros de distancia la acción de la entrega de una bolsita por parte del acusado y que le fue posteriormente intervenida al comprador por el agente NUM003 según sostuvo éste, tras haberse separado ambos, y habiendo recibido a cambio 10 euros, siendo que al acusado se le intervinieron posteriormente los mismos cuando fue cacheado en dependencias policiales tras ser detenido por el citado agente en compañía del agente NUM004 , y tras avisar el precedente agente citado que le había intervenido al comprador el envoltorio con droga que portaba y manipulaba en su mano.

Y tales manifestaciones del primer agente no sólo fueron en todos momento corroboradas por los otros dos agentes citados del mismo Cuerpo Policial, que salvo que no pudieron ver directamente el intercambio si corroboraron que el primero les dio aviso de haberse hecho y procedieron, uno al seguimiento del comprador, y el otro a apoyar el seguimiento y posterior detención del acusado cuando ya se habían separado, y que sirvieron asimismo para desvirtuar las afirmaciones del acusado de que no habló con nadie, que iba por la calle cuando fue interceptado y que no le intervinieron nada, por cuanto además deviene el hecho acreditado por los agentes de que contactó el tercero con el acusado, hablaron un poco y tras el intercambio se separaron yendo cada uno por su lado.

III.- Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de la sustancia aprehendida del informe pericial toxicológico practicado obrante a los folios 47 a 50, dictamen B12-03195-Q del Laboratorio Analítico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y cuyos pesos netos y porcentaje de pureza se han recogido en los hechos declarados probados, determinando una riqueza de base de 0,010 gramos, y que fue ratificado por la perito en el acto de la vista, llegando a afirmar que superaba la cantidad de dosis mínima psicoactiva.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiendo quedado suficientemente acreditado que el acusado verificó un acto de compraventa de la droga que portaba, y que hizo, al menos, un 'pase', esto es una entrega a un tercero para consumo de éste, y a cambio de una cantidad cierta de dinero, de 10 euros que le fueron intervenidos al acusado, así como la bolsita conteniendo la heroína al comprador también en su mano, y conforme sostuvieron los agentes citados, conducta que se sanciona expresamente en la figura delictiva del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal y en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, sin que quepa apreciación alguna de la alegación de la defensa del acusado del principio de insignificancia o de falta de lesividad de la sustancia intervenida por cuanto supera, y casi duplica, la cantidad mínima psicoactiva de 0,00066 gr. fijada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 03.02.05.

Ahora bien, tal hecho no puede por menos que ser calificado como de escasa entidad, y, junto a las circunstancias personales del acusado como después se indicará, poderse subsumir en la figura en el tipo atenuado del párrafo segundo del reiterado precepto, por cuanto conforme reiterada y pacífica jurisprudencia (sirvan por todas y por más recientes las STS de 25.01.11 , 11.02.11 , 06.04.11 , 12.04.12 , 19.05.12 y 14.09.11 ), no cabe por menos de admitirse tal posibilidad de aplicación. Y ello por cuanto tal supuesto atenuado introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor con anterioridad al dictado de la presente resolución, establece tal posibilidad para el órgano judicial enjuiciador acogiendo la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25.10.05 , dado que se trata de una única 'bolsita' de heroína, con un peso neto total de 0,095 gramos, una riqueza base del 10,9% y un precio de 10 euros.

Pero es que además, en cuanto a las circunstancias personales, no sólo se trata de una persona inmigrante, originaria de Nigeria, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo', a tenor de sus antecedentes obrantes en autos, habiendo sido detenido por otros hechos similares, lo cual no obstante es transmisible al presente procedimiento en cuanto ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad, tal y como consta en sus antecedentes penales, mas siendo improcedente su valoración por la Sala en mayor perjuicio del reo, sino que además, y conforme a la citada jurisprudencia y precedentes resoluciones (así entre otras las STS de 21.02.03 , 22.05.09 y 11.07.11 ), cuando la norma se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, pero en modo alguno los rasgos de su personalidad delictiva que a lo más pudieran configurar, cual es el caso, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, careciendo de arraigo laboral o incluso domiciliario constatado y no constando el familiar.

IV.- Que del precalificado delito atenuado apreciado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Constantino conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado ilícito ha concurrido y es de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por cuanto el acusado ya fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 16.03.12 , por un delito contra la salud pública similar al actualmente enjuiciado, y dicho antecedente penal ni es por delito imprudente, ni esta cancelado ni es cancelable, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla tercera del artículo 66 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado, en correlación con lo dispuesto en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal en cuanto a tratarse de sustancia que causan grave daño a la salud, pero siendo de escasa entidad los hechos y atendidas las circunstancias personales del acusado, entendiendo procedente la imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior, en su mínima extensión, esto es de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y siendo proporcional la pena pecuniaria, habida cuenta que no se ha acreditado el valor de la misma a la fecha de hechos de autos, sino sólo el exacto importe recibido por la sustancia aprehendida, procede imponerla en tal cantidad de 10 euros, con la sustitución por la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

VII.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida y del dinero incautado al menos 10 euros que sí se ha acreditado su ilícita procedencia y constituir una ganancia de la actividad delictiva por la que se le condena; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la sustancia intervenida.

VIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constantino como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad, del artículo 368, párrafos primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo Texto penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de la sustancia y los DIEZ EUROS intervenidos, debiéndosele dar al resto del dinero el destino legalmente establecido, y que en relación a la sustancia será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.