Sentencia Penal Nº 572/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00572/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0016308

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2014

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Serafina

Procurador/a: D/Dª SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS ALVAREZ ORTH

SENTENCIA Nº572/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

Magistrados/as

JAIME BARDAJI GARCIA

BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO, a dos de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº DPA 2373/13 procedente del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Serafina , con D.N.I. NUM000 , nacido en Cotobade (Pontevedra) el día NUM001 /75, hijo de Herminio y de Begoña , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 en Baiona, representado por la Procuradora SOLEDAD PEREZ GONZALEZ y defendido por la Letrado D./Dña. MARIA JESUS ALVAREZ ORTH. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en las diligencias previas núm. 2373/13 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número Siete de Vigo, por un presunto delito contra la Salud Pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que tuvo lugar, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la acusada, y donde se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral modifico sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

- En la Cuarta: se aprecia la atenuante de confesión del art. 21.4º C.P ;

- En la Quinta: Procede imponer la pena de 3 años de prisión, multa de 1000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100€ impagados.

Y elevó el resto a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del art. 368, inciso 1º.

TERCERO.-La defensa de la acusada Dª Serafina , en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución de su defendida.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.-Dª Serafina , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 19 de abril de 2013, sobre las 9Ž30 horas, entregó a D. Oscar , en la intersección entre la calle Laxe y la calle Conde de la localidad de Bayona, una bolsita conteniendo 0Ž198 gramos de heroína, con una pureza del 17Ž53%, a cambio de 15 euros.

El día 26 de abril de 2013 sobre las 9Ž30 horas, la acusada hizo entrega a D. Simón , a la altura de la Estación de Autobuses de la misma localidad, de una papelina conteniendo heroína cuyo peso y riqueza no han podido determinarse.

A las 12Ž30 horas del mismo día, 26 de abril, la Policía dio el alto a la acusada, cuando ésta conducía por la localidad de Gondomar el vehículo Audi A4 matrícula VE-....-VY , ocupándosele tres bolsas plásticas conteniendo un total de 14Ž709 gramos de heroína, con una riqueza del 20Ž 5%, que la acusada llevaba ocultas en el interior de su sujetador, así como 25 euros, en cinco billetes de 5 euros cada uno, que llevaba en los bolsillos del pantalón, y un teléfono móvil, marca Blackberry. En el interior del vehículo fueron hallados una navaja, y 238 euros, en 9 billetes de 10 euros cada uno, 2 de 50 euros, 2 de 40 euros, y 4 monedas de 2 euros.

La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada por la acusada al tráfico ilícito, que era de donde provenía el dinero intervenido; siendo utilizados por la acusada, tanto el teléfono móvil como la navaja, para la realización de la actividad ilícita descrita.

El precio de la heroína incautada a la acusada, reducida su pureza al 28%, valdría en el mercado la cantidad de 621Ž23 euros

SEGUNDO.-La acusada desde el momento de su detención mantuvo una actitud de colaboración con la Policía, de una parte reconociendo su participación y culpabilidad en los hechos denunciados, lo que reitero en el acto del Juicio Oral, y de otra facilitando a aquella datos para la identificación de la persona de Portugal que le vendía la heroína.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos recogidos en el relato de hechos probados que antecede, en base, principalmente, a la declaración de la propia acusada.

La Sra. Serafina , desde el momento de su detención, reconoció su participación en los hechos, que reiteró en el acto del Juicio Oral, manifestando que compró la sustancia estupefaciente en Portugal, que pagó por ella unos 600 euros y que era para vender a tres personas que conocía. Reconoció asimismo las dos transacciones presenciadas por la Guardia Civil, los días 19 y 26 de abril de 2013, y de las que dio cuenta en el acto del Juicio Oral el Agente con TIP nº NUM003 , y manifestó que Simón le pago por la papelina 15 euros, mientras que Rafa le quedó a deber.

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia contenida en la bolsita que entregó la acusada a D. Simón , así como de la intervenida en su poder el día 26 de abril, se constata a través del informe pericial técnico emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que consta unido a los folios 49 y ss. de la causa, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa, y que resultó ser heroína, sustancia que como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que es de las que causan grave daño a la salud. El valor de la heroína intervenida se acredita a través del informe que obra a los folios 51 y ss., que tampoco fue impugnado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 (RJ 20004971), lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Si además de ello, se dispone de prueba directa sobre la transmisión lucrativa, ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad de la conducta.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990 (RCL 19902309). De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 (RJ 19933153 ) y 25.9.95 (RJ 19956745).

A juicio de la Sala no existe ningún genero de duda acerca de la comisión por la acusada, Dª Serafina , del delito contra la salud pública, del párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal , objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, siendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , su propia confesión y la declaración del Agente de la Guardia Civil, Instructor de las diligencias, quien intervino en la vigilancia y detención de la acusada, en cuyo poder fueron encontrados 14Ž709 gramos de heroína, con una riqueza del 20Ž5%, que la acusada llevaba ocultas en el interior de su sujetador, y quien el día 19 había presenciado la venta de una papelina de heroína a D. Oscar .

Los hechos, reconocidos por la acusada, son subsumibles en el tipo básico del párrafo primero, y no en el subtipo atenuado del párrafo segundo, debido a su mayor gravedad, pues además de las dos concretas operaciones de venta, objeto de acusación, en el momento de la detención a la acusada se le incautaron 14Ž709 gramos de heroína, con una riqueza del 20Ž5%, la cual estaba destinada, por la Sra. Serafina , a la venta a terceros.

TERCERO.-De las expresada infracción penales es responsable en concepto de autora la acusada Dª Serafina , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.-Concurre en la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión, del artículo 21.4º en relación con el 21.7º, ambos del Código Penal , como muy cualificada.

La Sra. Serafina , desde el momento de su detención, mantuvo una actitud de total colaboración con la Policía pues, de una parte reconoció su intervención en los hechos objeto de investigación -atestado nº NUM004 - lo que además de resultar útil a los efectos de la investigación de los mismos, su completo esclarecimiento y condena, especialmente en lo que se refiere a la venta del día 26 de abril al no haberse encontrado sustancia estupefaciente alguna en poder del comprador, fue al mismo tiempo relevante a los fines de restaurar el orden jurídico perturbado por la comisión del delito - STS 240/2012 de 26 de marzo -, conducta que además corrobora el arrepentimiento manifestado por la acusada, y de otra parte la Sra. Serafina también facilitó a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado información sobre la persona que le vendía la heroína en Portugal -declaración del Guardia Civil TIP nº NUM003 -, lo que puede resultar también útil en la investigación de hechos análogos

Todas ellas son razones que llevan a este Tribunal a apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada, si bien puesto que la colaboración la prestó la acusada tras ser detenida, aquella debe ser apreciada como analógica - SSTS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre -. Dependiendo de la importancia de la cooperación prestada, esta atenuante se puede aplicar tanto como simple como muy cualificada - SSTS 216/2001 de 19 de febrero y 104/11 de 1 de marzo , entre otras.-.

En cuanto a las circunstancias atenuantes de estado de necesidad y obcecación, cuya aplicación también intereso la defensa de la acusada, este Tribunal estima que no procede su apreciación al faltar en ambas, requisitos básicos; y así en cuanto a la primera no ha quedado acreditada ni la situación de necesidad -inevitabilidad del mal- ni la inminencia del conflicto, y en cuanto a la segunda, no lo han sido ni las causas o estímulos ni la propia situación de arrebato u obcecación provocada por aquellas.

SEXTO.-Para el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causen grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal , la pena es la de prisión de 3 a 9 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En cuanto a la pena de prisión, y dentro del límite legal de 3 a 9 años, se opta por imponer ésta a la acusada, Dª Serafina , en el mínimo legal, teniendo en cuenta, en tal determinación, la cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida y la carencia de antecedentes, si bien dada la apreciación de la atenuante de confesión, como muy cualificada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66, regla 2ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias agravantes, la pena se reducirá en uno o dos grados, optando por la reducción en un solo grado, dada la concurrencia de una única circunstancia atenuante, considerando ajustada a la antijuricidad del hecho y a la culpabilidad de la acusada, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal . Y por lo que se refiere a la pena de multa, y teniendo en cuenta la previsión legal se impone la de MIL EUROS, atendida la situación económica de la acusada y la concurrencia de una atenuante como muy cualificada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga, de la navaja y del teléfono móvil incautados al ser éstos utilizados por la acusada para la actividad ilícita por la que se la condena, así como de los 263 euros intervenidos al proceder este dinero de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, los cuales quedarán afectos al pago de la pena de multa.

SEPTIMO.-Las costas procesales se imponen a la acusada al ser declarada criminalmente responsable del delito enjuiciado, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Dª Serafina como responsable, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, y le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de MIL (1000) EUROS, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, de la navaja y del teléfono móvil y de los 263 euros también intervenidos, dándoseles el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.