Sentencia Penal Nº 572/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1080/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019725

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1080/2015 i

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 1/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 572/2015

En Madrid, a 15 de julio de 2015 .

Vistas en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid como Rollo de Apelación nº 1080/15 las presentes diligencias seguidas por el trámite de Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS en nombre y representación de Don Conrado contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 1/2015, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' PRIMERO.- Probado, y así se declara, que con fecha 18 de octubre de 2013, sobre las 20:30 horas, el acusado Conrado , con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al establecimiento comercial Hipercor del centro comercial Méndez Álvaro, sito en la calle Retama nº 8 de la localidad de Madrid, y se apoderó de 35 paquetes de jamón ibérico, con un precio de venta al público de 402,50 euros, siendo sorprendido por el vigilante de seguridad del centro.

SEGUNDO.- El acusado fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe (Madrid), por sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2011 , y declarada firme con fecha 24 de octubre de 2011, en el procedimiento, juicio oral nº 147/2011 , a la pena de tres meses de prisión, pena que fue suspendida con fecha 21 de febrero de 2012, y notificada al acusado con fecha 15 de noviembre de 2012, por un plazo de dos años.

TERCERO.- El acusado, en la fecha de los hechos, se hallaba influenciado por su adicción a sustancias estupefacientes, siendo consumidor de opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas y sufría una esquizofrenia paranoide'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Conrado , como autor criminalmente responsable de un DELITO de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción y de alteración psíquica, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el D. DAVID MARTIN IBEAS en nombre y representación de Don Conrado ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la sentencia recurrida; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 2 de julio de 2015 tuvo entrada en esta Sección Sexta el presente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y tras la tramitación procesal previa procedente, se dictó providencia de 6 de julio de 2015, por la que se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 15 de julio de 2015, celebrándose tal deliberación el día señalado.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, que se da por reproducido, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Conrado recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se incurre en errores sustanciales sin que exista prueba contra el acusado, alega el apelante que los sobres de jamón hurtados, están valorados en 402,50 euros, lo que roza la cantidad estipulada para la falta de hurto, sin que se haya rebajado la cantidad de 40,25 euros correspondiente a IVA. Alega el apelante que no se ha llegado a acreditar que el acusado llevase 35 paquetes de jamón 'ya que no se practicó la prueba de visionado de camaras'.

Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta en primer lugar que para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones personales vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. De la visión del DVD del acto de juicio oral no se puede colegir que se haya producido un error patente del juzgador. En el juicio declaró el vigilante de seguridad 87.020, quién con rotundidad relató cómo observó al acusado introducir muchos paquetes de jamón envasado al vacío en una cesta y procedió a seguirle, observando cómo en el trayecto de las escaleras iba introduciendo los paquetes entre sus ropas, en concreto en la cintura del pantalón, exceptuando 7 paquetes del mencionado producto que dejó abandonados en la cesta. El vigilante refirió cómo él mismo procedió a su registro encontrando los 35 paquetes de jamón ya referidos y elaboró el ticket de caja por un importe que aparece reflejado en los folios 63 y 64 de las actuaciones. La alegación sobre el visionado de cámaras carece de significado alguno a los efectos de este recurso, nada se solicitó por la defensa en su escrito de defensa, nada se mencionó en el acto de juicio oral y aparece por primera vez en el escrito de recurso. La prueba que se ha practicado en el juicio ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Procede desestimar el motivo del recurso, puesto, que a pesar de las legitimas alegaciones del recurrente, lo cierto es que sí existe prueba de cargo, que la misma ha sido ratificada en el acto de juicio oral, con todas las garantías y no se observa error alguno del Juzgador.

SEGUNDO.-Respecto del segundo motivo del recurso, en el que se alega la inexistencia de delito, puesto que sería procedente, en su caso, la consideración de los hechos como falta de hurto, al deducirse, en opinión del recurrente, el importe correspondiente al I.V.A.

Para resolver la cuestión planteada debe partirse del auto del Tribunal Constitucional de fecha 26 de febrero de 2008 que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del párrafo segundo del Art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando su plena constitucionalidad. Pero lo que resulta relevante para la presente causa se desprende del fundamento jurídico tercero de la citada resolución cuando dice que conforme también ha destacado el Fiscal General del Estado, la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implicar remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

TERCERO.- Expuesto lo anterior debe señalarse que es cierto que existen resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales, pero este Tribunal siempre ha considerado que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA.

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) de 18 de Septiembre de 2009 establece: ' De acuerdo con lo expuesto la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del art. 365 de la LECr comprende también el IVA, por lo que procede desestimar el recurso en cuanto al presente motivo de impugnación'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) de 14 de Septiembre de 2009 dice: ' El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) de 9 de Junio de 2009 señala: ' considera el Tribunal que no existe razón para la exclusión del IVA que, como resulta del relato de hechos probados, forma parte del precio de venta al público si bien se califica como de precio total, siendo así que no existe un precio parcial de venta al pública. Al respecto no cabe desconocer que el IVA debe ser necesariamente repercutido por el sujeto pasivo- que no es el comprador- sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que está obligado a soportarlo, sin que se compartan las razones para excluir el IVA beneficiando así al infractor que de consumarse el hurto, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 12 de Marzo de 2009 expone: ' A nuestro juicio la cuestión no debe plantearse sobre la consideración de si el pago o no del IVA en esa concreta operación forma parte del precio del bien y si por la falta de pago el vendedor sufre o no una pérdida patrimonial. La Ley ha establecido de forma precisa un sistema objetivo de valoración de los bienes sustraídos en establecimiento mercantil que debe ser observado y que tiene su justificación prioritaria en la voluntad del Legislador de calificar el hecho delictivo en función de la ventaja patrimonial que pretende conseguir el autor de la sustracción. Además, el valor de venta es el precio final de todo producto y éste incluye el IVA por lo que donde la ley no distingue no cabe hacer distinciones.

Los razonamientos anteriores permiten concluir que la sentencia de instancia debió tomar el precio de venta al público de la mercancía sustraída, con inclusión de IVA, como referencia obligada para la calificación de los hechos como delito de hurto, razón por la que procede la íntegra estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público'.

CUARTO.- Por tanto, desde la entrada en vigor de Art. 365 de la LECrim , considera este Tribunal que la polémica debería quedar zanjada, sin deducirse en ningún caso el importe del IVA en la valoración de lo sustraído, lo que además beneficiaría al infractor que, de consumarse la sustracción, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo.

El objeto de este artículo, además, es el de evitar la necesidad de efectuar peritaciones en muchos procedimientos judiciales, agilizando y simplificando de esta forma los trámites legales para facilitar su instrucción y enjuiciamiento.

Y ello porque el precio de venta de un producto viene impuesto por el establecimiento, que goza de libertad para fijarlo sin ajustarse a uno tasado o a un determinado margen comercial, y quedará en consecuencia acreditado por la declaración del dueño o gerente, por la del vendedor o dependiente, por la aportación de un listado de precios, de una factura, o de la etiqueta del producto. Por tanto, no puede cuestionarse el precio que se ha constatado tenía el producto en cuestión en el momento de los hechos si no es probando que existe una discrepancia en relación al mismo, lo que no ha ocurrido en este caso.

El concepto 'valor de venta al público' que utiliza la regulación legal se refiere al valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, que no es otro que aquél por el que un bien se pone a la venta o puede adquirirse por un particular, es decir, el que incluye los correspondientes impuestos indirectos con independencia del grado de ejecución alcanzado.

Tal interpretación resulta lógica, porque este es el valor del incremento ilícito en el patrimonio del sujeto activo con el apoderamiento del bien ajeno. Ese es el precio que tendría que pagar si se llevara lícitamente la mercancía de ese comercio.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar igualmente este motivo del recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Las costas del recurso se declaran de oficio al no estimarse que haya habido temeridad o mala fe en la interposición del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS en nombre y representación de Don Conrado contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 1/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de dicha sentencia, y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.