Sentencia Penal Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1087/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37050100
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0009534
Apelación Juicio sobre delitos leves 1087/2018
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés
Juicio sobre delitos leves 1046/2017
Apelante: D./Dña. Epifanio
Letrado D./Dña. CARLOS HENAO GONZALEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 572/18
Ilma. Sra. Magistrada de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
En MADRID, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho
La Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 pfo 2º de la vigente
Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante esta Sección Vigésimo Novena de
la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento de Delito Leve 1046/17, procedente del Juzgado de
Instrucción núm. 3 de Leganés, seguido por delito leve de estafa, siendo denunciado D. Epifanio , asistido de
Letrado D. Carlos Henao González, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma por dicho denunciado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de
referido Juzgado, con fecha 14 de noviembre de 2017, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio de Faltas de referencia por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' CONDENO a DON Epifanio como autor de un delito leve de estafa sin que concurra circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuricidad del hecho o culpabilidad del autor, pueda modificar la responsabilidad criminal, imponiéndose la pena de multa de 30 Euros a razón de 3 Euros diarios con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, más las costas, indemnizando a DOÑA Celia en la suma de 340 euros con la consiguiente devolución del teléfono.' Y como Hechos Probados se hacían constar: ' De lo actuado ha quedado suficientemente acreditado que el 16 de Octubre de 2017 DOÑA Celia y mediante la aplicación 'Wallapop' compró a DON Epifanio , y por la suma de 340 Euros, un terminal móvil marca IPHONE modelo 6 S Plus recibiendo el mismo pero con un fallo en la pantalla, no cargando la batería y sin que pueda bajarse el volumen .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el denunciado D. Epifanio , asistido de Letrado D. Carlos Henao González, con el fundamento que se expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO. - Admitido a trámite, se dio traslado del escrito a las demás partes, presentándose por el MINISTERIO FISCAL escrito de impugnación. Tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, correspondiendo a la Sección 29ª y siendo registradas al número de rollo de Sala 1087/18 ADL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de Instrucción 3 de Leganés por la que se condena a D. Epifanio como autor de un delito leve de estafa, se interpone recurso de apelación por la defensa del denunciado, alegano como primer motivo la falta de prueba del ánimo de lucro al no haberse tasado el teléfono móvil objeto de compraventa, que es usado y que funciona y obviamente tiene un menor valor que uno nuevo.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral, constatamos que el denunciado reconoció en juicio que el botón del volumen de voz no funcionaba correctamente, pues subía pero no bajaba; que la pantalla tenía un punto y que el teléfono se vendió sin cargador. La denunciante dice que desconocía estos defectos, centrándose la cuestión en el conocimiento o no previo de los vicios y no en si el valor pagado por el teléfono vendido por el acusado se corresponde a su valor real. Es decir, la denuncia no se funda en un precio excesivo, sino en la existencia de unos vicios que imposibilitan el uso del teléfono. Por ello que no se haya practicado prueba pericial sobre el valor del teléfono no resulta relevante. Lo esencial es determinar si la denunciante conocía o no o pudo conocer los vicios, sobre lo que nada se dice en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho pues, como he señalado, la denunciante refiere los defectos que presentaba el teléfono pero no dice si los conocía o no en el momento de la compraventa, limitándose a manifestar que tenía prisa porque era el cumpleaños de su madre y que apenas lo examinó cuando le fue entregado. Tampoco manifiesta -ni fue preguntada- si en el anuncio se ofertaba el móvil como en perfecto estado o sin defectos. El denunciado tampoco es claro en relación a si informó o no a la denunciante de las deficiencias del teléfono, salvo en cuanto al punto de la pantalla sobre lo que manifiesta que cuando se citó con la compradora para formalizar la compraventa, encendieron el teléfono móvil y vieron ambos que la pantalla tenía un punto, sin que ello hiciera desistir a la denunciante de la compra, asumiendo por tanto ese vicio.

El artículo 248 CP castiga a los que a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir un error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo elementos de la referida infracción penal, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) la existencia de un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. El requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo apta para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, pues la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz.

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00) que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual'.

Ahora bien, el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas ( STS 885/2008). Y en la STS 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño, advierte que tal requisito no se satisface ' cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....' Así concluye que: 'desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima'. En definitiva, el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno y la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, En el presente caso los defectos que presentaba el teléfono eran fácilmente detectables. Es más, uno de ellos fue visto por la denunciante en el momento de la entrega, pretextando no valorar su importancia en las prisas que tenía cuando formalizó la compraventa. La denunciante no dice que los desconociera. No hay prueba de que el denunciado no le hubiera informado sobre ellos, afirmando falsamente que el teléfono estaba en bues estado. Así las cosas no ha quedado probado el engaño penal típico, situándonos ante una cuestión civil de responsabilidad por vicios ocultos o evicción, debiendo ser en esa jurisdicción donde se resuelva el conflicto.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y la absolución del denunciado del delito leve por el que viene condenado.



SEGUNDO .- Estimándose le recurso y absolviéndose el denunciado, las cotas de esta alzada y de la instancia se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el denunciado D. Epifanio , contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017, del Juzgado de Instrucción 3 de Leganés, en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCO dicha resolución, ABSOLVIENDO A DICHO DENUNCIADO DEL DELITO LEVE POR EL QUE VIENE CONDENADO, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS DE LA INSTANCIA Y DE ESTE RECURSO.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.