Sentencia Penal Nº 572/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 151/2020 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46184-41-1-2012-0006070

Procedimiento:Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000151/2020- -

Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000418/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT

SENTENCIA Nº 572/21

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VÍLLORA

Magistrados/as

DÑA. MARTA CHUMILLAS MOYA, ponente.

D. JAVIER ALONSO GARCÍA

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En Valencia, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados y la Magistrada anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 418/2013 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT y seguida por delito de Prevaricación administrativa, contra Dña. Rosalia, con D.N.I. NUM000, nacida en AIELO DE MALFERIT(Valencia), el NUM001-1965, representada por el Procurador D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE y defendida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL FERRE TALENS

Y D. Jose Francisco, con D.N.I. NUM002, nacido en GATOVA (Valencia), el NUM003/51, representado por la Procuradora Dña. FRANCISCA VIDAL CERDA, y defendido por la Letrada Dña. ANTONIA GONZALEZ PEREIRA

Como acusación popular D. Carlos Jesús, representado por el Procurador D. JOSEP FERRAN ALBERT GARCIAy asistido por el letrado D. JOSE REQUENA MARTI

Interviniendo en representación del Ministerio Fiscal D. Vicente López Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 28-09-2021 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 418/2013 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

En concreto se practicaron las siguientes pruebas:

Interrogatorio de los acusados:

D. Jose Francisco.-

Contesta a su defensa, ha manifestado que es Secretario de Ayuntamiento por oposición de Vallada, durante 17 años desde 1999 hasta 2016, no tuvo ningún problema, estuvo como secretario acumulado en el Ayuntamiento de Aielo de Malferit, fue allí porque el secretario titular sufrió una operación o estaba enfermo y la secretaría se quedó vacante, la Dirección General de Administración local de la Consejería de la Presidencia le nombró como secretario acumulado.

Su labor era la fe pública administrativa y asesoramiento legal preceptivo, mantenía la secretaría titular de Vallada que desempeñaba en el horario legal.

En Aielo de Malferit iba un día a la semana por las tardes fuera del horario de Vallada, asistía al pleno para dar fe de los acuerdos y notificar, iba a la junta de gobierno local para dar fe y notificar acuerdos y daba fe de las resoluciones de alcaldía, para asesorar.

Estuvo como secretario acumulado lo que duró el tiempo de baja, desde noviembre de 2011 a junio de 2012, no adoptaba acuerdos ni resoluciones, se limitaba a dar fe de las resoluciones de alcaldía o concejales delegados que va encabezado por el Alcalde y abajo anti mí el secretario, no tenía potestad para dictar resoluciones.

Sabe los motivos de acusación, todo se origina por un proceso de selección que se llevó a cabo en parte en el tiempo que él estuvo. Cuando fue en noviembre de 2011 había dos funcionarias que estaban ejerciendo de administrativas 8-9 meses se le consultó, porque había una sentencia del Juzgado contencioso 8 de Valencia que anulaba las resoluciones de la alcaldía por que había firmado el alcalde y en el concurso estaba su hermana, no era firme estaba apelada al TSJ de la CV.

¿Qué cargo ocupaban las funcionarias cuando él llega? Los cargos de las funcionarias eran administrativas de administración general en C1, ellas pasaron del C2 a C1 de auxiliar administrativo a C1 administrativo. El alcalde le planteó el problema, si se podía dar una solución legal, entendió que el error era que el alcalde se tenía que haberse abstenido en el proceso selectivo por su hermana, según el art. 28 Ley 30/92 LRJAP y PAC, entendió que se podía aplicar el art. 63 que dice que son actos anulables los que infrinjan el ordenamiento incluso la desviación de poder, como acto anulable entendió que era de aplicación el art. 67 que dice convalidar actos no ajustados a derecho siempre que se repongan. Era un defecto en la forma, porque el alcalde no debió firmar ni las bases ni la relación de admitidos ni la relación de aprobados por su hermana, ahora bien, la selección fue correcta el concurso oposición porque había un tribunal técnico en el que no estuvo el alcalde. Consideraba que era subsanable, por el art. 67 de la Ley 30/92. No tenía relación con las funcionarias, ni tenía ningún interés en favorecer a ninguna de las dos él se debía a la otra secretaría de Vallada. Ahora haría lo mismo, actuó conforme a derecho, asesoró lo que creía que era conforme a derecho, sabiendo que la sentencia no era firme y era para dar cobertura legal a las funcionarias hasta que hubiese sentencia en apelación.

Dña. Rosalia, contesta al Ministerio Fiscal que era delegada de personal, firmaba la resolución que se le ponía delante avalada por el secretario, no tiene conocimientos legales, no trabajaba en el ayuntamiento, era concejala e iba a ratos. Estaba desde 2007 en el Ayuntamiento. Tiene estudios primarios, EGB, sabe leer y escribir. NO leía lo que firmaba, entiende que el secretario da fe y si está su firma ella firma sin leer. Siempre actúa así va al banco y no lee se fía. Se le exhiben los folios 112, 115, y 117, es su firma.

A la defensa de Jose Francisco. - Ya no está en el Ayuntamiento, lo dejó en las últimas elecciones, en 2019, en 2012 era concejala de personal, conocía a las dos funcionarias, es del pueblo y ellas también, las dos llevan 30 años trabajando en el Ayuntamiento de Aielo de Malferit es gente pública porque es un pueblo pequeño. Cuando firma los papeles, sabe que trabajaban en el Ayuntamiento pero no sabe qué rango tenían, todos entendían que eran administrativas, no sabe a qué rango o función, ni qué grupo pertenecían. Ni sabe las oposiciones para qué eran. Era concejala de personal, pero no sabe ni entiende de leyes, las ve como secretarias pero no sabe qué son.

Defensa.- En 2009 no participó en el procedimiento de selección. Firma lo que se le pone delante con la firma del Secretario, porque él es el que sabe, le explicaban algo, algo dijeron de una reposición, pero no recuerda. No pensaba que no era legal, ¿sabe si esas resoluciones de 2012 se anularon por un Juzgado? No sabe bien no lo leyó no sabe si se llevó o no a efecto. NO ha leído las resoluciones no tenía conciencia de que podía perjudicar a alguien, no ha leído.

Testificales:

D. Carlos Jesús.- Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley y contesta, conoce a los acusados, Jose Francisco era el secretario acumulado y Rosalia es del pueblo y ha coincidido en el Ayuntamiento, él era concejal y ahora es el Alcalde. A Jose Francisco no le conoce, a ella del pueblo relación cordial como vecinos.

Al Ministerio Fiscal. - Era portavoz del grupo socialista en el mes de febrero de 2012 causó asombro un procedimiento que se estaba realizando, había habido con anterioridad un proceso de selección para cubrir plazas internas, ese proceso se había llevado a juicio y se había declarado nulo y estaba recurrido en apelación. Mientras la apelación se hizo este proceso, al leer los decretos de alcaldía, les sorprendió que aparecía que se iban a convalidar actos de un proceso que estaba anulado y pendiente de apelación. Causó asombro que el mismo día en el que publica en el BOP las bases de presentación de instancias para el proceso se aprobaran listas de admitidos, y en el nombramiento se ponía que las pruebas se harían en junio de 2009. AL proceso de presentaron 3 auxiliares de administrativos, una la hermana del anterior alcalde y de los otros dos auxiliares administrativos, comprobaron que uno de los administrativos no se había presentado al proceso de selección segundo. Por eso presentaron el escrito en Fiscalía.

Entró de Concejal desde 91 a 99, y del 2003 a 2004-5, y luego desde 2011 hasta 2019, en la oposición y ahora es Alcalde.

¿Conoció a la acusada como concejala de personal, era competente? El conocimiento que tiene es que es una persona normal del pueblo pero como concejal debía actuar como corresponde al igual que están todos si no saben preguntan, el trato como concejal lo tenía más con más directo con el alcalde y con los concejales en los plenos.

¿Preguntaron qué había ocurrido antes de presentar la denuncia? Solicitaron información por escrito en varias ocasiones, nunca se les contestó a las peticiones de información, la primera vez en 2011 acudieron a un proceso judicial de derechos fundamentales para obtener información y con posterioridad han acudido al Sindic de Greulles como al Consell de transparencia para obtener la información que como concejales tenían derecho.

Acusación Particular.- AL proceso de selección de 2012 un auxiliar administrativo que se había presentado al primero del 2009 y del segundo no se enteró porque no tuvo noticia era Marino. El contencioso contra el primer proceso de selección lo interpone el delegado de personal a través del sindicato de Policías y Bomberos. Advirtieron. Siempre intentaron advertir de esto en el pleno o a través de reuniones con el Alcalde anterior y queda constancia en las actas que se les decía que si no estaban de acuerdo que emprendieran acciones legales, cree que sí se advirtió en los plenos y al alcalde que no estaban de acuerdo con los procesos.

Defensa Rosalia.- Conoció los hechos, por que en 2009 él no era concejal, pero hubo manifestaciones en prensa como por parte del sindicato y del anterior Alcalde era conocido por todos sabían que la sentencia declaraba nulo el procedimiento y a través de los decretos de alcaldía conocieron que se había recurrido en apelación.

Recurso contencioso administrativo o impugnaron las irregularidades, él no era concejal no sabe por qué el equipo anterior no recurrieron las resoluciones en vía administrativa, en procesos posteriores sí han hecho alegaciones cuando no estaban de acuerdo.

En Junio de 2011 tomó posesión, sabía que estaba el recurso contencioso administrativo pendiente de resolver ¿por qué ponen? la denuncia si hay un recurso pendiente? Porque el proceso de selección que se estaba haciendo no les parecía correcto pendiente la apelación, primero se delega en una concejal, porque las bases o el procedimiento era nulo al participar el otro alcalde al presentarse su hermana y tomó posesión del cargo, y pendiente el recurso se abre otro proceso de selección. ¿Como concejal preguntó al secretario? El secretario en ese momento iba por las tardes no tuvo oportunidad de hablar con él, se refiere al secretario acumulado, alguna vez coincidían en el ascensor pero sin más trato.

¿Optó unilateralmente como portavoz del partido socialista optan por poner la denuncia pese al recurso? Ya lo ha contestado.

¿Tubo conocimiento que una vez resulto el recurso pendiente en 2012, se dejaron sin efecto todas las resoluciones dictadas por la concejala? El recurso de apelación ratifica el proceso de primera instancia, luego en 2013 cuando se conoce que se abren DP, es cuando se dicta la resolución anulando, por parte del Ayuntamiento, todas las resoluciones dictadas por Rosalia, cree recordar que, en 2013, la denuncia fue anterior. La ley obliga a funcionarios y políticos poner en conocimiento hechos que no cumplan la legalidad, creen que el proceso no era legal y lo ponen en conocimiento de la Fiscalía, para cumplir la legalidad. La Fiscalía consideró que se debían abrir DP y la anulación es posterior a la denuncia.

¿Cree que Rosalia conocía la ilegalidad de las resoluciones? NO se admite.

Es cierto que una vez anuladas las resoluciones en 2013 es conocedor que se inicia un nuevo proceso de selección, continúan con la denuncia una cosa es un proceso que se inicia y otra un proceso que no reúne los requisitos legales y ya se han abierto DP.

¿Cree que en el proceso de selección por los técnicos se respetó la legalidad? No se admite.

¿Tenía la intención de desgastar...? No se admite.

Defensa de Jose Francisco.- Inició el proceso a través de una denuncia a la Fiscalía, se dirigía a la actuación del alcalde como hermano de la afectada y al teniente alcalde que lo sustituyó en el segundo procedimiento, es cierto, no lo dirigió ni al Secretario ..... se le recuerda que estos datos obran en los autos documentados, es por el origen del procedimiento. Ponen de manifiesto un proceso que consideran que no se ajusta y denuncian a Fiscalía, quien aparecía en la noticia era el anterior alcalde y la concejal de personal el nombre del secretario no aparecía.

¿Consideraba que la ilegalidad estaba en el proceso de 2008 como en el de 2012?, la denuncia es la de 2012, nada con 2008 ni en 2013 y 2014 que creen que se hizo bien. Conoce a las funcionarias, trabajaban en el momento de la denuncia, eran funcionarias y continúan siendo no sabe cuánto tiempo.

¿Cuando presenta la denuncia estas dos señoras ya estaban trabajando con el cargo del concurso oposición? Desconoce, era un proceso de selección interno por los que los auxiliares administrativos del ayuntamiento podían promocionar a administrativo, desconoce si eran auxiliares o administrativos, si se presenta en 2008, aparecen en el de 20123 y vuelven a presentarse en 2013 es que eran auxiliares y promocionan.

En 2013-2014 se vuelve a hacer el proceso de selección donde se presenta 3, de los que 2 eran los mismos de 2008 y 2012. Cree que se presentaron 3 y salieron 2.

Con posterioridad a 2012, en 2013, hubo otra resolución que por informe del Secretario ya titular se intentó salvar o subsanar parte del proceso 2008? Hay un proceso que se declara nulo, en noviembre de 2012 se dicta sentencia que lo anula definitivamente y en 2013 hay un Decreto que anula los procedimientos o actuaciones de 2012.

¿La ultima vez que declara en sede judicial fue en febrero de 2015, ya habían pasado todos los procesos y se habían solucionado todos los problemas administrativos lo sabe? ¿Y continúa? Se declara impertinente.

D. Adriano. - Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley y contesta que conoce a los acusados, Rosalia fue concejal cuando él trabajó y Jose Francisco es compañero de profesión que le cubrió la baja. No amistad ni enemistad.

Recuerda el proceso selectivo y se aprobaron unas bases que luego se anularon por un Juzgado, fue un proceso largo en cuanto a la ejecución, es lo que recuerda, se hicieron actos para ejecutar la sentencia. Esta sentencia es de 21-12-2010, el Ayuntamiento recurrió, estuvo de baja en octubre de 2011 hasta junio 2012, estaba pendiente de resolverse el recurso. NO recuerda, cree que el Ayuntamiento estaba pendiente de la resolución del recurso, él no hizo nada para convalidar, nadie le dijo nada.

Le nombraron para un tribunal y él estaba de baja, no podía ni supo ni nadie le llamó. Cuando vuelve de la baja y se incorpora, no recuerda exacto cuándo, se intenta ejecutar la sentencia, llevarla a efecto.

Acusación Particular.- Mientras estuvo de baja no supo nada, ni el llamaron, cuando volvió sí intentó dar solución la resolución 70/2013 que deja sin efecto las resoluciones objeto de este procedimiento, cree que lo que se hizo es que se intentó en 2012 había una resolución que decía de hacer un examen de 2009, digamos en ejecución de la sentencia del Ayuntamiento de 2012, se creyó que igual había que convalidar, ejecutar la sentencia y subsanarla, anulando esos actos y manteniendo el Tribunal, luego hubo una auto que dijo que ni el tribunal era válido, fue un proceso que duró mucho tiempo, por la parte que a él le corresponde intentó cumplir la sentencia, la Ley permite mantener actos si no están viciados y se entendió que se debía hacerse así pero luego hubo un auto que dijo que el proceso tampoco valía y se volvió a hacer el proceso.

Defensa Rosalia.- La resolución de 70/2013 que él informa, esta resolución intentó cumplir la sentencia, se informaba por él la posibilidad de conservar lo no afectado por la anulabilidad, era muy jurídico, la sentencia decía anular, lo cual quiere decir que se puede conservar lo no afectado. Luego hubo un auto que declaró nulo el proceso selectivo.

¿Usted piensa que lo que él hizo en 2013 fue lo mismo que hizo el acusado? No se le admite.

Participó como vocal en el proceso de selección de 2008, no sabe si vocal o secretario, se respetó la legalidad en el tribunal calificador. En el 2013 cuando se convocó de nuevo también participó y se respetó la legalidad. Las funcionarias en 2009 y 2014 seleccionadas fueron las mismas, no sabe si se presentaron personas distintas. Alguna persona que se presentó en 2009 no se presentó en 2013, no recuerda. Cree que hubo un cambio en los aspirantes, Marino y Margarita.

Defensa Jose Francisco.- Después de la resolución que aconsejó la 70/2013, el Juzgado dictó por fin una resolución que dictó las pautas el auto de 25-06-2013, fue determinante para repetir el procedimiento, lo dijo claro, cuando en 2012 se mantiene la conservación de los actos no viciados por la anulabilidad, se dicta porque se entiende que puede mantenerse, pero hasta el auto de 25-06-2013 no se supo, es cuando se dice que se anule el proceso selectivo. Mientras tanto se intenta salvar lo que se pensaba que se podía.

D. Marino.- Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley señala que conoce a los acusados, de trabajar en el Ayuntamiento, trabaja en el Ayuntamiento. No amistad ni enemistad.

FISCAL.- Se presentó a las pruebas de administrativo en 2009-2010, en 2012 no se presentó, no recuerda otro proceso, solo echó una instancia.

Acusación Particular, se enteró de que había aparecido en la lista de admitidos de 2012 pero él no se había presentado, no lo supo se enteró en el Ayuntamiento pero no hizo nada, sabía que no iba a aprobar porque se sabe, no por no estudiar sino por las relaciones que tenía con el Ayuntamiento con el equipo del Ayuntamiento, no tiene buena relación, la primera vez ya le suspendieron y pensó que iba a ser igual, salían dos plazas y una era la hermana del alcalde.

Defensas de Rosalia.- Era un examen escrito y no aprobó, era concurso oposición, un único examen, no aprobó el examen y luego méritos. En 2014 no se presentó porque no le interesaba la plaza, se siente perjudicado.

Dña. Rita.- Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley señala que conoce a los acusados, trabaja en el Ayuntamiento desde hace 30 años. No amistad ni enemistad. Rosalia era concejal de personal y Jose Francisco secretario.

Desde 2014 es C1. El procedimiento no lo ha seguido. La primera convocatoria de 2009 cuando hicieron los primeros exámenes, luego se anuló y se volvió a convocar en 2014 y ya la tiene en propiedad. Desde 2009 ocupaba la plaza y cobraba los emolumentos que le correspondían.

La acusada concejala de personal de hacía años, conocía a los funcionarios.

Acusación Particular.- Cuando salió las convocatorias, la primera se presentó, luego se anularon y se volvieron a convocar no recuerda qué año y se volvió a presentar, no puede asegurar el año si 2012 o 2014.

Defensa de Rosalia.- Quién se encargaba de dirigir los expedientes? Es de un área que no tiene que ver con secretaría, el superior siempre es el Secretario.

Defensa de Jose Francisco.- Cuando aprueba la oposición en 2009 y ya empieza a ostentar la categoría C1, cuando entró el secretario acumulado ella ya estaba ocupando ese cargo y lo ocupó hasta junio de 2013, no recuerda cuando llegó el Secretario.

D. Justino.- Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley, señala que conoce a los acusados, ha sido Alcalde desde 2007 hasta 2019 tres mayorías absolutas consecutivas en 2019 a pesar de ganar la política de pactos le apartó. Los conoce amistad lo normal.

Fiscal.- En 2008-2009 se abre el procedimiento, se hace tribunales, se hacen pruebas y en 2010 se anula por el Juzgado desde la primera sentencia se recurre y se paraliza todo a expensas de la resolución del recurso del TSJ. El proceso estaba consolidado ya estaba todo hecho, hasta la resolución del recurso no se hace nada. A finales de 2011 cuando causa baja el secretario, se pide un secretario acumulado y la Dirección general de Administración Local nombra al Secretario de Vallada como secretario acumulado.

Eso está paralizado y cuando llega el secretario, conocedor de temas jurídicos, él es licenciado en derecho, pero no ha ejercido, él comenta la posibilidad de convalidar los actos conforme a la Ley y les parece bien y comenta que hay que delegar, porque él había participado en aprobar las bases, no en el tribunal, el secretario dice delegar en la concejal, y así se hace. Rosalia era concejala de personal, ya estaba con él, no tiene conocimientos jurídicos, era delegada de personal, se le explico o se le dijo que era por adaptar a la legalidad unos actos que habían sido anulados. La redacción de las resolución, es tema de secretario y administrativa. Se le pide que aclare y no recuerda quién fue.

Acusación Particular.- La administrativa adscrito a secretaría, era Candelaria. Las resoluciones de 2012, 73, 81 y 129 de 2012, que se intentan convalidar la oposición de 2008, se tenían que publicar en el BOE, DOCV, y la 129 en el tablón de edictos, por qué no se hizo? cuando él delega en la concejal, él se aparta del procedimiento y no supo nada más, no participó en nada.

Defensa Rosalia.- La propuesta de convalidar los actos que le planteó el Secretario, le pareció correcto, estaba prevista en la Ley y los argumentos que le daba le parecían aceptables, el secretario era el que conocía y confió en él. Antes del decreto de delegación de competencias se le explicó que se iba a salvar las resoluciones invalidantes que había firmado y que era una propuesta amparada por al legalidad administrativa? El secretario y él hablaron con Rosalia le explicaron que iba a convalidar unos actos que eran anulables y que podían ser legalizados y iban a delegar en ella. Se le comentó la delegación, no sabe si se le explicó el alcance de la delegación, ella no tenía conocimiento jurídicos, desconocía el alcance de las resoluciones que firmó posteriormente no lo sabe.

Defensa Jose Francisco.- Ha sido Secretario de Ayuntamiento pero no ha ejercido. El problema es que él aparecía y se presentaba su hermana, el resto el secretario dijo que era válido y se podía subsanar. NO sabe quién se encargaba de publicar las resoluciones en los diferentes boletines.

Testigo de la Defensa.- Dña. Candelaria.- Presta juramento o promesa y contesta a las generales de la Ley, señala que conoce a los acusados Rosalia concejal y Jose Francisco secretario acumulado, los conoce porque es funcionaria del ayuntamiento. No tiene ni amistad ni enemistad.

En 1980 entró en el Ayuntamiento. En 2009 aprobaron las dos la oposición. Realizaron los exámenes y aprobaron las pruebas y el concurso de méritos. Se recurrió el procedimiento por incompatibilidad del Alcalde con la compañera, no recuerda si estuvo parado el procedimiento. Estaba adscrita a secretaría, pero no recuerda las resoluciones, las resoluciones se las mandaba el secretario. Las publicaciones las firmaba el alcalde, cree que las tramitaba el secretario. Cuando volvieron a salir se volvió a presentar en 2014, el tribunal era distinto al de 2009, no recuerda bien, hay secretarios de varios ayuntamientos, no recuerda es posible que fueran diferentes. Volvieron a aprobar, en 2014 sacaron 2 plazas, no recuerda si se presentó otra compañera más aparte de ellas, ese mismo año sacaron otra plaza y aprobó otra compañera.

Defensa de Jose Francisco.- Cree que trabajó desde que aprobó como administrativo, no recuerda bien, estuvo un año de baja, hubo un periodo de auxiliar y desde 2014 desde que aprobaron.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Prevaricación administrativa previsto y penado en el art. 404 CP , del que los acusados fueron reputados responsables como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponerle a cada uno la pena de inhabilitación especial para el ejercicio e empleo o cargo público por tiempo de 10 años y las costas.

TERCERO.-La acusación popular eleva a definitiva sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa previsto y penado en el art. 404 del CP anterior a la reforma 1/2015 del CP, del que los acusados fueron reputados responsables como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponerle a cada uno la pena de inhabilitación especial para el ejercicio e empleo o cargo público por tiempo de 10 años y las costas causadas a esta parte.

CUARTO.-La defensa de Dña. Rosalia eleva a definitivas las conclusiones provisionales pidiendo la absolución al no ser penalmente reprochable la conducta de Rosalia.

Por vía de informe pide de forma subsidiario la aplicación de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

QUINTO.-La defensa del acusado D. Jose Francisco en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia (en el ámbito del procedimiento abreviado 62/09), se anularon por ser contrarias a derecho las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de Aielo de Malferit números 490/2008 (aprueba las bases para la selección de dos plazas de administrativos por promoción interna) y 181/2009 (aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos y nombramiento de Tribunal de Selección).

Según la referida Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el motivo de la anulación residía, con relación a la Resolución 490/2008, en que no constaba que las bases para el proceso de selección hubieran sido aprobadas en Junta de Gobierno Local por unanimidad, sino que únicamente constaba en el expediente la Resolución de Alcaldía aprobando las referidas bases y con relación a la Resolución 181/2009 la causa era que una de las aspirantes a cubrir dichas plazas, Dña. Raimunda, era hermana del entonces Alcalde de Aielo de Malferit, D. Justino, firmante de dichas resoluciones, el cual según la referida Sentencia, debería haberse abstenido en la adopción de los distintos actos del procedimiento de selección.

Frente a dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma por parte del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección 2ª y en virtud de Sentencia 904/2012, de fecha 23/10/2012, desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

Como consecuencia de esta anulación, en virtud de Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aielo de Malferit número 44/2012, de fecha 24/01/2012 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 02/02/2012) se resolvió delegar en la Concejal de personal en dicha fecha, la encausada Dña. Rosalia, todo lo relativo al procedimiento de selección de las 2 plazas afectadas por la Sentencia incluyendo la aprobación de las bases para la selección hasta el nombramiento de los funcionarios que hubieran superado el concurso-oposición.

Una vez publicada y en vigor la referida resolución número 44/2012, Dña. Rosalia (como Concejal de personal delegada y responsable del procedimiento de selección) y D. Jose Francisco (en su calidad de Secretario Acumulado del Ayuntamiento de Aielo de Malferit), este segundo informó y redactó y la primera suscribió y aprobó las siguientes resoluciones :

- Resolución 73/2012 de fecha 07/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las bases del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 16/02/2012). Dicho edicto era idéntico al publicado en el BOP de fecha 13-01-2009, y se establecían 20 días de plazo para la presentación de solicitudes desde la publicación en el BOE.

No fue publicado en el BOE .

- Resolución 81/2012, de fecha 16/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las listas definitivas de aspirantes al concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 28/02/2012).

El 16-02-2012 fue el día que se publican las bases de la convocatoria en el BOP y ese mismo día se aprueba la lista de admitidos que se publica el 28-02-2012 incumpliéndose los 20 días de la resolución anterior.

En dicha resolución constan tres solicitudes idénticas a las presentadas en el procedimiento anterior, siendo que D. Marino no presentó nueva solicitud.

En la convocatoria aparece el mismo tribunal que estaba nombrado para el proceso anterior y se designa como secretario del Tribunal a D. Adriano quien estaba de baja desde octubre de 2011.

- Resolución 129/2012, de fecha 05/04/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió al nombramiento de Dña. Candelaria y Dña. Rita como funcionarias de carrera de la subescala de la Administración General C1 del Ayuntamiento de Aielo de Malferit (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 26/04/2012).

Dichas resoluciones fueron propuestas y redactadas por D. Jose Francisco dentro de sus funciones de Secretario acumulado, sabedor de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho al prescindirse del procedimiento legal, y con el único propósito de lograr el nombramiento de Dña. Rita como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1 pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

D. Jose Francisco sabían que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010, ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

Dña. Rosalia suscribió dichas resoluciones como concejal delegada a propuesta del Secretario Acumulado sin que fuera conocedora del alcance de las mismas ni de la ilegalidad de su dictado.

SEGUNDO:En la tramitación se han producido dilaciones no justificadas y no imputables a los investigados en concreto:

Los hechos se ponen en conocimiento de la fiscalía por escrito de 13-06-2012 y la Fiscalía dicta propuesta de decreto el 2-10-2012 que da lugar a la incoación de las DP por auto de 26-06-2013. El 9-09-2013 se toma declaración al Sr. Carlos Jesús como denunciante. Se persona el SR. Carlos Jesús por comparecencia del 17-09-2013 y el SR. Isidoro , delegado de personal, se persona como acusación popular por escrito de 18-09-2013 y comparecencia de 20-09-2013. Se dicta providencia de 20- 09-2013 por el que se les tiene por personados. Esta providencia es recurrida por escrito de 24-09-2013.

Se dicta providencia de 1-10-2013 por la que se acuerda dar traslado al Fiscal para que se pronuncie si mantiene la declaración del SR. Carlos Jesús y en qué calidad, y se tiene por presentado el recurso y se acuerda suspender la tramitación del mismo hasta que los autos vuelvan de fiscalía.

El Fiscal informa en 15-10-2013 adhiriéndose al recurso y solicitando que declare el Sr. Carlos Jesús como testigo.

Se dicta diligencia de constancia el 19-12-2013quedando los autos en la mesa de SSª para resolver.

Se presenta escrito el 2-12-2014por el SR. Carlos Jesús poniendo de manifiesto que se personó y se le tuvo por personado.

Se dicta providencia por el que se tienen por hechas las manifestaciones de la parte y del Ministerio Fiscal y se alza la suspensión del recurso de reforma dando traslado a las partes.

Se dicta auto de 5-02-2014 aunque hay un error pues es de fecha 5-02-2015declarando la nulidad de la declaración del SR. Carlos Jesús como denunciante y se le cita como testigo para el día 23-02-2015.

Se une escrito de alegaciones del recurso por parte del SR. Isidoro de fecha 11-02-2015 y del SR. Carlos Jesús de 12-02-2015.

Consta un escrito del Procuradora Vicente Blas Francés en la representación acreditada en autos pidiendo que se aclare la personación del SR. Isidoro de 17- 02-2015.

Declaración como denunciante del SR. Carlos Jesús el 23-02-2015.

Lo siguiente que se une es un escrito del SR. Isidoro haciendo constar que queda pendiente de resolver un recurso contra su personación fechado el 27-04-2016 y que entra en el Juzgado el 2-05-2016.

Providencia de 30-05-2016 en la que se acuerda continuar con la instrucción y citar para declarar como investigados a Justino y a Rosalia para el 4- 07-2016.

Se dicta auto resolviendo el recurso el 30-05-2016y estimándolo.

El Fiscal pide amplié el plazo de instrucción en fecha de 30-05-2016, tras informar las partes se resuelve por auto 3-06-2016.

El 2-06-2016 se presenta recurso de reforma contra el auto de 30-05-2016, por providencia de 1-07-2016 se tiene por interpuesto recurso de reforma acordando dar traslado a las partes personadas y suspendiendo las declaraciones del 4-07-2016. Por providencia de 26-08-2016 se acuerda unir los escritos de las partes y se dejan en la mesa de SSª para resolver.

Por providencia de 25-10-2016 se acuerda que se ha admitido de forma indebida el recurso de reforma al no caber reforma sino apelación, y se acuerda dar traslado a las partes para que informen sobre una posible nulidad que se resuelve por auto de 21-04-2017declarando la nulidad.

El Fiscal pide nueva prórroga por escrito de 12-05-2017 se da traslado a las partes.

Providencia de 5-06-2017 acordando la práctica de diligencias declaraciones de los investigados Sr. Justino y Sra. Rosalia para el 8-09-2017 y de testigos para el 12-09-2017.

Por auto de 5-06-2017 se prorroga la instrucción que es recurrido por los dos investigados.

El 12-09-2017 se practican las declaraciones testificales señaladas.

El 8-09-2017 los investigados no comparecen a declarar. Por Providencia de 8-09-2017 se acuerda citarles para el 4-12-2017.

Por auto de la Ilsma Audiencia Provincial de 26-09-2017 se desestima el recurso de apelación.

Por auto de 3-11-2017 se confiere al Sr. Carlos Jesús la condición de acusación popular. Se recurre en apelación.

Por providencia de 4-12-2017 se acuerda que estando las actuaciones en manos del Fiscal por traslado para informe del recurso de apelación se suspenden las declaraciones de investigados y se señala para el 19-01-2018.

El 19-01-2018 se produce la declaración como investigada de la Sra. Rosalia y del SR. Justino.

Por providencia de 19-01-2018 se acuerda citar al Sr. Jose Francisco como testigo para el 21-02-2018.

Se dicta auto de fecha 10-01-2018 de la Ilsma Audiencia Provincial desestimando el recurso de reforma.

Declaración como testigo del SR. Jose Francisco el 21-02-2018.

Por auto de 29-05-2018 se acuerda recibir declaración como investigado al SR. Jose Francisco y se le cita para el 26-06-2018 si bien se suspende y se señala para el 17-09-2018.

Por auto de 8-06-2018 se acuerda una nueva prórroga de la instrucción.

D. Jose Francisco declara como investigado el 17-09-2018.

Se dicta auto de procedimiento abreviado el 12-12-2018 se recurre en reforma que se resuelve por auto de 7-02-2020.

Escrito de conclusiones provisionales del Fiscal se presenta el 20-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de Hechos Probados arriba consignado, resulta acreditado del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado conforme a las exigencias del art. 741 de la LEcrim.

Serían constituíos de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 del que debe responder D. Jose Francisco.

De la documental que obra en autos puede extraerse (folios 84 a 162) el orden cronológico de las resoluciones dictadas y el contenido de las mismas:

-La Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia (en el ámbito del procedimiento abreviado 62/09 ), procedió a anular las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de AIelo de Malferit números 490/2008 (aprobación de las bases para la selección de dos plazas de administrativos por promoción interna) y 181/2009 (publicación de la lista definitiva de aspirantes admitidos y nombramiento de Tribunal de Selección).

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección 2ª y en virtud de Sentencia 904/2012, de fecha 23/10/2012 , desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

Dicha sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 8 de Valencia, folio 129 a 134 expresamente establece:

'En relación con las bases consta en el expediente administrativo (f.24 a 32) que por resolución nº 490/08 de Alcandía fueron aprobadas las bases para la provisión de dos plazas de Administrativo por promoción interna. No consta en el expediente remitido acuerdo alguno de la Junta de Gobierno Local de aprobación de dichas bases, de ahí que resulte contradictorio que la publicación de las bases en el BOP recoja luego de hacer referencia a la resolución de Alcaldía aprobatoria de las mismas y de su texto in inciso final haciendo constar su aprobación por unanimidad por la Junta de Gobierno Local, toda vez que, como ya se ha dicho no consta acuerdo alguno adoptado por dicho órgano en el expediente remitido.

La resolución 181/09 de Alcaldía aprueba la lista definitiva de admitidos en la que consta como tal la hermana del Alcalde, al propio tiempo que determina la composición del tribunal de Selección.

Concurriendo en el Alcalde la relación de parentesco que contempla el art. 28.2 b) de la Ley 30/1992 con una funcionaria que cumplía los requisitos para poder participar en la promoción interna convocada, debió de abstenerse en la adopción de los distintos actos del procedimiento de selección que se pretendía realizar, toda vez que la ley impone la abstención por razones de parentesco a fin de garantizar la imparcialidad y objetividad en el procedimiento correspondiente'

Acuerda estimar el recurso contra la resolución 490/2008 y 181/09 resoluciones que se anulan por ser contrarias a derecho.

- Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aielo de Malferit número 44/2012, de fecha 24/01/2012 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 02/02/2012) que resolvió delegar en la Concejal de personal en dicha fecha, Dña. Rosalia, todo lo relativo al procedimiento de selección de las 2 plazas afectadas por la Sentencia incluyendo la aprobación de las bases para la selección hasta el nombramiento de los funcionarios que hubieran superado el concurso-oposición. Folios 126 a 128.

- Dña. Rosalia (como Concejal de personal delegada y responsable del procedimiento de selección) y D. Jose Francisco (en su calidad de Secretario Acumulado del Ayuntamiento de Aielo de Malferit), suscribieron y aprobaron las siguientes Resoluciones:

- Resolución 73/2012 de fecha 07/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las bases del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 16/02/2012).

Folios 104 a 112.- En la resolución se recogen y detallan las bases para la provisión de las dos plazas por concurso-oposición por promoción interna, se establece el plazo de 20 días naturales para la presentación de solicitudes que contará desde la publicación en el BOE.

NO consta que se publicara en el BOE y el edicto de publicación en el BOP, de fecha 16-02-2012, folio 113, establece que se da por reproducido el edicto de publicación de la resolución 490/2008, de fecha 13-01-2009 (resolución que fue anulada).

- Resolución 81/2012, de fecha 16/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las listas definitivas de aspirantes al concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 28/02/2012).

Folio 114 y 115, dicha resolución coincide en la fecha con la de publicación del edicto de la resolución 73/2012.

Incluye el listado definitivo de admitidos siendo el mismo que en el procedimiento anterior si bien en este caso D. Marino no se había presentado.

Recoge también la composición del tribunal que es el mismo de la convocatoria anterior recogiendo un error pues D. Adriano, secretario, se encontraba de baja al tiempo de dicha convocatoria.

Además establece como fecha de la realización de las pruebas el 2-06-2009, fecha imposible.

El edicto de publicación consta al folio 116.

Se puede comprobar que es idéntica a la convocatoria anterior anulada, (resolución 181/09 folios 101 y 102)

- Resolución 129/2012, de fecha 05/04/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió al nombramiento de Dña. Candelaria y Dña. Rita como funcionarias de carrera de la subescala de la Administración General C1 del Ayuntamiento de Aielo de Malferit (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 26/04/2012).

Consta a los folios 117 dicha resolución donde igualmente se recoge un error apareciendo como fecha de realización de las pruebas el 2-06-2009. Publicación folio 118.

-El Ayuntamiento de Aielo de Malferit había recurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia, dictándose en fecha de 23-10-2012 sentencia por el TSJCV y auto de 21-11-2012 completando la sentencia.

-Se dictó resolución 70/2013 (folios 142 a 147) por el teniente de Alcalde y el Secretario Adriano el 13-03-2013 en ejecución de las meritadas sentencia, acordando dejar sin efecto las resoluciones 44/12, 73/12, 81/12, 129/12, 159/12 y sus anuncios correspondientes.

Esta resolución expresamente recoge:

Séptimo.- En el curso de las dos instancias procesales, dictada la sentencia que ahora se ejecuta y planteada la apelación a doble efecto y antes de que recayera sentencia en esta segunda sede y fuere notificada (23 de octubre de 2012 ) en ausencia de la titularidad de la Secretaria General, se dictaron una serie de actos de convalidación, que, a la luz de lo aquí expuesto no pueden seguir teniendo vigencia, porque se trataba de una mera repetición , de los actos declarados anulables por la sentencia y que incluso contenían burdos errores de datación. La conservación de los actos o trámites válidos en un procedimiento implica una exégesis del procedimiento que se ha seguido y por lo tanto una reflexión jurídica acerca de lo que se debe conservar o no y por qué motivo se llega a tal proposición. En ningún caso la mera repetición de todo el procedimiento, conservando incluso la temporalidad del primero, lo que lo hace de contenido imposible, puede ser considerado como una convalidación. ......'

Y en el punto segundo acuerda mantener los trámites y acuerdos tomados por el órgano de selección del procedimiento selectivo por el sistema de promoción interna de dos plazas de administrativo grupo C1 de naturaleza funcionarial realizado en el Ayuntamiento.

-Recurrida dicha resolución dio lugar al auto del Juzgado Contencioso Administrativo de 25-06-2013 acordando dejar sin efecto ese punto segundo. Este auto recoge entre sus fundamentos que 'el art. 64 de la Ley 30/1992 establece que la anulabilidad o nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que sean independientes. En este caso no puede olvidarse que lo anulado eran las bases de la convocatoria que regía el proceso selectivo bases sin las que no pueden llevarse a cabo la selección de los funcionarios, por lo tanto, los distintos actos que conforman el proceso de selección no son independientes de las bases de la convocatoria pues se rigen por las mismas y anuladas estas, también se produce la anulación de los actos posteriores del procedimiento de selección al no ser estos independientes de aquellos. Y lo mismo puede decirse respecto a la anulación de la resolución de la lista de admitidos y de composición del Tribunal pues, declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia.'

Las tesis acusatorias sostienen que Rosalia como concejal delegada de personal y Jose Francisco como secretario acumulado del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, puestos de común acuerdo dictaron las tres resoluciones objeto de enjuiciamiento 73/12, 81/12 y 129/12 a sabiendas de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho simulando la tramitación de un procedimiento administrativo inexistente y con el único propósito de lograr el nombramiento de Dña. Rita como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1 pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

Las defensas plantean que no existe ese dolo exigido por el tipo penal de actuar a sabiendas de la injusticia de la resolución arbitraria y señalan que lo que el Secretario hace es una interpretación jurídica que no es un absurdo. En esa interpretación consideró que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo habla de anulabilidad de las resoluciones que no de nulidad, por lo que se ampara en el art. 67 de la Ley 30/92( vigente al tiempo de los hechos) que establece la posibilidad de convalidar los actos anulables considerando que la causa de anulabilidad es formal, son defectos que no afectan al fondo, se trataba de convalidar un error burdo, pues lo que se hace un corta y pega, de las resoluciones anuladas pero con la firma de la Concejal Delegada consiguiendo así la subsanación. En su argumentación continúan las defensas señalando que cuando se dicta la sentencia de apelación confirmando la sentencia del Juzgado contencioso administrativo el Sr. Jose Francisco ya no es secretario acumulado por lo que no llega a conocerla y con posterioridad estando ya el SR. Adriano, Secretario titular de Aielo de Malferit, se dicta la resolución 70/2013 manteniendo ciertos actos del proceso de selección, es decir que su interpretación también avalaba la conservación de actos no afectados por la anulación. Es en un momento posterior, cuando se resuelve el recurso contra dicha resolución por auto de 25-06-2013 del Juzgado de lo COntenciso nº 8 cuando queda claro que todo el proceso de selección era nulo y se convoca nuevo proceso donde vuelven a salir las dos funcionarias que resultaron del proceso anulado. Atendiendo a lo expuesto consideran que es solo un tema administrativo no punible.

Y con relación a Rosalia la defensa insiste en que firma lo que le aconsejan pensando que era legal con plena confianza en el Secretario como técnico el derecho.

Finalmente añaden que ninguno de los dos tenía intención de beneficiar o perjudicar a nadie.

En sus argumentos las dos defensas alegan un trasfondo político en la denuncia como ha quedado claro de las preguntas que han formulado al Sr. Carlos Jesús insistiendo en cuestionar el interés en mantener la denuncia cuando el proceso administrativo ya se había repetido y había finalizado con el mismo resultado.

Igualmente cuestionan la relevancia penal de los hechos basándose en que las funcionarias afectadas ya lo eran desde antes y finalmente han consolidado en el grupo C1 desde 2014.

Ciertamente la responsabilidad en que pueden haber incurrido D. Jose Francisco, como Secretario de un Ayuntamiento y a Dña. Rosalia, como Concejal Delegado, debe analizarse por separado.

Con relación al primero, de las declaraciones practicadas en el acto del juicio ha resultado probado:

- LA experiencia que tenía el Sr. Jose Francisco, él mismo ha declarado que accede como Secretario de Ayuntamiento por oposición al Ayuntamiento de Vallada, en 1999 donde estuvo hasta 2016, siendo designado como secretario acumulado en el Ayuntamiento de Aielo de Malferit, por la Dirección General de Administración local de la consejería de la presidencia el tiempo de la baja del titular en concreto desde noviembre de 2011 a junio de 2012.

-Conocimiento claro de sus funciones:Ha explicado cuáles eran sus funciones ' la fe pública administrativa y asesoramiento legal preceptivo' funciones atribuidas por ley, y en concreto asistía al pleno para dar fe de los acuerdos y notificar, iba a la junta de gobierno local para dar fe y notificar acuerdos y daba fe de las resoluciones de alcaldía, para asesorar. Ha señalado su horario, iba un día a la semana por las tardes fuera del horario de su Ayuntamiento de Vallada.

- Conocimiento de la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo. Ha señalado que 'cuando llegó el alcalde le planteó el problema, si se podía dar una solución legal' porque había dos funcionarias que estaban ejerciendo de administrativas como C1 pero había una sentencia del Juzgado contencioso 8 de Valencia que anulaba las resoluciones de la alcaldía por que había firmado el alcalde y en el concurso estaba su hermana, la sentencia no era firme estaba apelada al TSJ de la CV.

- Era un tema conocido en el pueblo y públicoal estar implicada la hermana del Alcalde, así D. Carlos Jesús quien estaba en el Ayuntamiento como concejal de la oposición y portavoz del grupo socialista en 2012, ha manifestado cómo causó asombro las resoluciones que se dictaron sobre el proceso de selección para cubrir las plazas internas de C1 pues ese proceso se había llevado a juicio y se había declarado nulo y estaba recurrido en apelación. Señala cómo al leer los decretos de alcaldía, les sorprendió que aparecía que se iban a convalidar actos de un proceso que estaba anulado y pendiente de apelación.

Consta la publicación en el periódico Levante de 9-05-2012 con el titular 'Aielo otorga a la hermana del alcalde la plaza de funcionaria que el Juez denegó'.

- El secretario titular D. Adriano desde que se dictó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 el 21-12-2010 hasta que se fue de baja en octubre de 2011 no hizo nada para convalidar las resoluciones anuladas.

-Cuando Adriano vuelve de la baja informa para el dictado de la Resolución 70/2013 'para dar solución a este problema' según él mismo ha declarado 'con esta resolución se dejan sin efecto las resoluciones objeto de este procedimiento dictadas por los hoy acusados pero acuerda conservar lo no afectado por la anulabilidad'.

-Que la redacción de las resoluciones 44/2012, 73/2012, 81/2012 y 129/2012 lo hizo el SR. Jose Francisco ayudándose de la administrativa asignada a la Secretaría Dña. Candelaria. Así lo manifiesta D. Justino quien fue alcalde desde 2007 hasta 2019 señala que en el momento en que se dicta la sentencia del contencioso administrativo él se queda al margen y es cuando llega el secretario, conocedor de temas jurídicos, es él quien le comenta la posibilidad de convalidar los actos conforme a la Ley y les parece bien y comenta que hay que delegar, porque él había participado en aprobar las bases, no en el tribunal, el secretario dice delegar en la concejal, y así se hace. La propuesta de convalidar los actos que le planteó el Secretario, le pareció correcto, estaba prevista en la Ley y los argumentos que le daba le parecían aceptables, el secretario era el que conocía y confió en él.

-Que las dos funcionarias, una vez realizaron el proceso de selección en 2008-2009 y lo aprobaron se mantuvieron en el puesto de Administrativo C1 hasta el auto del Juzgado contencioso administrativo nº 8 de fecha 25-06-2012, que declara expresamente que la sentencia dictada el 21-12-2010 conlleva la anulación de todo el proceso selectivo.

- Que Dña. Rosalia, era concejala del Ayuntamiento y conocía a las funcionarias quienes trabajaban en el Ayuntamiento desde tiempo atrás.

-Dña. Rosalia tiene estudios primarios, EGB, sabe leer y escribir firmaba las resoluciones una vez estaban firmadas por el Secretario.

-Que se le explicó por el alcalde y el secretario que iba a convalidar unos actos que eran anulables y que podían ser legalizados e iban a delegar en ella, iban a reponer las resoluciones anuladas.

TERCERO:Atendiendo a la documental tal y como ha sido transcrita, de la simple lectura de las resoluciones judiciales y administrativas que se han ido dictando permiten afirmar que concurren los elementos objetivos del art. 404 del CP , en cuanto al dictado de resoluciones arbitrarias y como analizaremos, la prueba personal, acusados y testificales, permiten concluir que también concurre el elementos subjetivo en la figura del Sr. Jose Francisco.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia de 21-12-2010 deja claro, atendiendo a su tenor literal, que dos eran las causas que provocan la anulación, por un lado de la resolución 490/2008 no constaba que las bases para el proceso de selección hubieran sido aprobadas en Junta de Gobierno Local por unanimidad, sino que únicamente constaba en el expediente la Resolución de Alcaldía aprobando las referidas bases y de la resolución 181/2009 la no abstención en el proceso del entonces alcalde D. Justino al ser una de las aspirantes su hermana. EN esta misma resolución 181/2009 se procedía al nombramiento del Tribunal de Selección.

Con esta sentencia, el Secretario titular del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, D. Adriano, desde que se dictó el 21-12-2010 por el Juzgado de lo contencioso administrativo hasta que se fue de baja en octubre de 2011, consideró que no se debía hacer nada pues lo lógico era esperar a la firmeza.

Mientras tanto las dos funcionarias, entre ellas la hermana del Alcalde, realizaban el trabajo y cobraban los emolumentos propios de la categoría C1 a la que se refería el proceso de selección anulado.

Cuando llega el SR. Jose Francisco, como secretario acumulado, para cubrir una baja, a pesar de que solo acude al Ayuntamiento de Aielo de Malferit una tarde a la semana, unas horas, y que su estancia en dicho ayuntamiento era coyuntural, busca una 'solución a la situación de las dos funcionarias', así señala que es lo que le pide el alcalde, y es cuando, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo de asesoramiento en derecho redacta unas resoluciones manifiestamente arbitrarias donde se copia literal el contenido de las resoluciones anuladas produciéndose errores tan burdos y llamativos como incluir el nombre como admitido de un funcionario que no se ha presentado, incluir el nombre de Adriano como miembro del Tribunal estando de baja, mantener la fecha del examen el 2-06-2009 cuando el año era el 2012, y provocando errores tan graves como afirmar la publicación en el BOE cuando no se ha producido estableciendo como plazo para presentar las solicitudes 20 días desde la publicación si bien esta resolución se publica el 16-02-2012 el mismo día que se publica la relación de admitidos definitivos.

Eran errores evidentes y clamorosos como señala el SR. Carlos Jesús:

' en las resoluciones aparecía que el mismo día en el que se publica en el BOP las bases de presentación de instancias para el proceso se aprobaran listas de admitidos, y en el nombramiento se ponía que las pruebas se harían en junio de 2009. AL proceso se presentaron 3 auxiliares de administrativos, una la hermana del anterior alcalde y de los otros dos auxiliares administrativos, comprobaron que uno de los administrativos Marino no se había presentado al proceso de selección segundo.'

El Sr. Jose Francisco ha explicado que 'entendió que se podía aplicar el art. 63 que dice que son actos anulables los que infrinjan el ordenamiento incluso la desviación de poder, como acto anulable entendió que era de aplicación el art. 67 que permite convalidar actos no ajustado a derecho siempre que se repongan. Era un defecto en la forma, porque el alcalde no debió firmar ni las bases ni la relación de admitidos ni la relación de aprobados por su hermana, ahora bien la selección fue correcta y el concurso oposición porque había un tribunal técnico en el que no estuvo el alcalde. Consideraba que era subsanable, por el art. 67 de la Ley 30/92.'

Las defensas introducen como fundamento en apoyo a esta justificación del acusado que el Sr. Adriano, en el decreto 70/2013 también hace una interpretación similar y en el acto del juicio ha intentado justificar las resoluciones dictadas por D. Jose Francisco señalando que sería una interpretación jurídica, la posibilidad de conservar lo no afectado por la anulabilidad, porque la sentencia decía anular, lo cual quiere decir que se puede conservar lo no afectado.

Sin embargo los términos que se utilizan en ese Decreto son claros y contundentes:

'se dictaron una serie de actos de convalidación, que, a la luz de lo aquí expuesto no pueden seguir teniendo vigencia, porque se trataba de una mera repetición , de los actos declarados anulables por la sentencia y que incluso contenían burdos errores de datación...... no pueden entenderse como una convalidación '

No podemos olvidar que el Sr. Jose Francisco es técnico en derecho, que ha aprobado unas oposiciones y que lleva trabajando desde 1999 por lo que tiene conocimientos jurídicos, conoce la Ley 30/92 y maneja conceptos jurídicos cono nulidad, anulabilidad, abstención y proceso concurso-oposición.

La Ley 30/92 establece: El Art. 28: La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

El Artículo 63. Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

El Artículo 67. Convalidación. 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. 2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos. 3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado. 4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competen.

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, tiene declarado que 'el deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, (artículo 103.1 y 3 C), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).'

Añade la Sala que 'el concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL): «Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. .......En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: «...La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas...». En concreto, el artículo 28.2 de la Ley 30/1992 recoge en su apartado a) el motivo de abstención relativo a tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél. Motivo que para la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (STS de 6 de noviembre de 2007 , entre otras) concurre cuando la actuación administrativa para la que se predica la abstención puede producir consecuencias en la esfera jurídica de la autoridad o funcionario actuante, o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal. En definitiva, mediante la exigencia de abstención en estos casos de «interés personal» la LRJPAC trata de evitar el riesgo objetivo de que la esperanza de cualquier utilidad, ventaja o beneficio personales pueda pervertir el sentido de la decisión.'

Pese a ello la Sala de lo Contencioso-administrativo recuerda que 'el citado precepto establece que «...La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido...». En parecidos términos se pronuncia el art. 185 del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: «... La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido...». En definitiva, si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.)

En el presente procedimiento los motivos de la anulación son substanciales. Así resultaba según el tenor literal de la sentencia de 21-12-2010 en la que se anulaban las bases del proceso de selección, la lista de admitidos y el tribunal, es decir el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma pues tiñe de falta de imparcialidad cualquier decisión que se hubiera tomado por el Alcalde incurso en la causa de abstención con relación al proceso en el que concurría su hermana.

Y así se declara en el auto del Juzgado Contencioso Administrativo de 25-06-2013 que recoge entre sus fundamentos que 'el art. 64 de la Ley 30/1992 establece que la anulabilidad o nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que sean independientes. En este caso no puede olvidarse que lo anulado eran las bases de la convocatoria que regía el proceso selectivo bases sin las que no pueden llevarse a cabo la selección de los funcionarios, por lo tanto, los distintos actos que conforman el proceso de selección no son independientes de las bases de la convocatoria pues se rigen por las mismas y anuladas estas, también se produce la anulación de los actos posteriores del procedimiento de selección al no ser estos independientes de aquellos. Y lo mismo puede decirse respecto a la anulación de la resolución de la lista de admitidos y de composición del Tribunal pues, declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia.'

D. Jose Francisco no era desconocedor de estas circunstancias por lo que la convalidación planteada por el acusado mediante una copia de las resoluciones es totalmente contraria al ordenamiento jurídico pues supone una simulación de un procedimiento de concurso -oposición que no ha tenido lugar y que da lugar a errores evidentes y groseros en las resoluciones dictadas.

CUARTO:Análisis del tipo penal:

El artículo 404 del CP castiga 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'. El tipo genérico de prevaricación que sanciona el artículo 404 del CP protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos ( STS 363/2006, de 28 de marzo ) Como expone la STS 259/2015, de 30 de abril (EDJ 2015/68322), ' El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art.103 C.E ).Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 ,12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como ' arbitrarias ' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero ,487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce ).

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.'

Conforme a la STS núm. 227/2020, de 26 de mayo de 2020 , 'la resolución exigida por el tipo delictivo reseñado debe ser un acto de contenido decisorio que resuelva definitivamente sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva - sentencias núm. 939/2003, de 27 de junio ; 405/2009, de 13 de abril ; 48/2011, de 2 de febrero ; 429/2012, de 21 de mayo y 624/2013, de 27 de junio , entre otras-. En análogos términos se expresaba la sentencia núm. 38/1998, de 23 de enero , reservando ese concepto para el 'acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados', considerando al respecto que 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'. Más recientemente hemos señalado ( sentencia núm. 200/2018, de 25 de abril con referencia expresa a la sentencia núm. 606/2016, de 7 de julio ) que se entiende por resolución: 'el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo'.

Además, el delito exige que la resolución resulte arbitraria en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normal praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran. En este sentido la sentencia de esta Tribunal núm. 723/2009, de 1 de julio de 2009 , establece que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico. Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, para que pueda apreciarse prevaricación administrativa no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existe el delito cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio )'. Al respecto la cuestión de la arbitrariedad de la resolución antijurídica , la jurisprudencia pone el énfasis, para diferenciar la especie de lo prevaricador respecto del género de lo contrario a Derecho , en la concurrencia de un plus que cabe proclamar desde las siguientes referencias:

a) en lo objetivo , la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho ( STS de 1 de abril de 1996 , de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 );

b) en lo subjetivo, el ejercicio arbitrario del poder , proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , lo que cabe predicar cuando la resolución prevaricadora es, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. ( SSTS de 23-5- 1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre )

y c) formalmente , cuando la resolución se dicta por quien es manifiestamente incompetente o se conculcan normas y principios esenciales del procedimiento génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales ( STS 1021/2013, de 26 de noviembre de 2013 ) .

Señala igualmente la STS 82/2017, de 13 de febrero (EDJ 2017/6943) que 'Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto ( SSTS Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010)'; también indica la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) que ' el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona'.

Esta doctrina se ha reiterado en la STS 497/2012, de 4 de junio , cuando el Alto Tribunal afirma que 'No se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. El art. 63.2 de la Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidadcuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos meramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , o núm. 76/2002, de 25 de enero , no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando el hecho de omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su irregular forma de proceder elimina los mecanismos establecidos precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo )'

Concluyendo con las referencias jurisprudenciales, citamos la STS núm. 1051/2013, de 26 de septiembre de 2013 que expone lo siguiente: ' Sobre el alcance el elemento subjetivo ' a sabiendas de su injusticia' que se recoge en el artículo 404 del Código Penal, esta Sala también se ha pronunciado. Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penalvigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 )'.

En el caso actual, la concurrencia de los requisitos de esta prevaricación, en la actuación de D. Jose Francisco resultan evidentes, como Secretario conocía el derecho y sabía que se habían anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, las bases, la lista de admitidos y la formación del tribunal siendo la causa la falta de aprobación de las bases por la Junta de Gobierno y por concurrir causa de abstención en el alcalde al participar su hermana. Estas causas afectan de forma substancial al proceso.

El señor Secretario plantea una convalidación que resulta totalmente arbitraria y al margen de todo procedimiento legal, redactando tres resoluciones con las que se limitó a transponer las resoluciones anuladas si bien siendo firmadas por Dña. Rosalia como concejal delegada, convalidación que es totalmente ajena a derecho y que daba lugar a una simulación de un procedimiento de concurso-oposición que no había tenido lugar y poniendo en evidencia errores groseros tales como las fechas, los admitidos o integrantes del tribunal, publicaciones en el BOE que no se han producido o plazos que no se cumplen.

Estamos ante una arbitrariedad punible tal y como la define la jurisprudencia, 'Decíamos respecto de la arbitrariedad en la STS 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras muchas, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones Interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable'.

Y por fin y por lo que hace a los defectos procedimentales la tan aludida sentencia de 30 de julio de 2014 nos dice:

'Cuando se trata de infracciones del procedimiento, decíamos en la sentencia citada n° 743/2013, de 11 de octubre , que la Jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales; y aquí, según lo ya expuesto, lo fueron sin duda, incumpliéndose la regulación administrativa de la contratación de las Administraciones Públicas y vulnerando con ello, la apariencia de objetividad e imparcialidad que ha regir la actuación de la Administración en estos procesos de decisión.

En este sentido, como recordábamos en la ya citada STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.'

Aunque se afirma que no hay ningún interés en el dictado de dichas resoluciones lo cierto es que el propio Sr. Jose Francisco en su declaración señala el verdadero fin de esta actuación que es dar solución al problema que había con las dos funcionarias, una de ellas la hermana del alcalde y que en ese momento ocupaban la plaza de administrativo con categoría C1 a pesar de la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo, y que se le planteó nada más llegar por el alcalde.

Con estas resoluciones no solo se perjudican los intereses generales en juego en toda oposición a un cargo público, sino que se vio afectado en concreto el SR. Marino quien entendió que 'los puestos estaban dados' y ya no se presentó a ningún concurso-oposición. Así lo refleja también la declaración del Sr. Carlos Jesús denunciante, las defensas han introducido el interés político al ser de la oposición, sin embargo una vez denunciados los hechos, el procedimiento sigue a instancias del Ministerio Fiscal quien vela por que se cumpla la legalidad al margen de intereses particulares. Y debe añadirse, frente a la afirmación de la defensa del SR. Jose Francisco que en un primer momento se dirige contra el alcalde Sr. Justino, una vez iniciado el procedimiento judicial es el Juez de Instrucción quien dirige la investigación y acuerda la practica de diligencias tendentes a averiguar los hechos y los presuntos responsables.

Finalmente el proceso selectivo volvió a convocarse desde el inicio y las dos candidatas que aprobaron en 2009 son las que aprobaron también en 2014, pero esta circunstancia no hace que los hechos sean atípicos pues la ilegalidad afecta no a las aptitudes de los aspirantes sino al proceso en sí viciado desde el inicio y anulado sin posibilidad de convalidación legal.

No se aprecia el elemento subjetivo en la actuación de Dña. Rosalia pues no ha resultado probado, que firmara las resoluciones con conocimiento y siendo consciente de la ilegalidad de las mismas, aunque llevara en el Ayuntamiento tiempo, conociera a las funcionarias inmersas en el proceso selectivo entre ellas a la hermana del alcalde, supiera la anulación de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, incluso aunque leyera las resoluciones con los errores evidentes, ante la explicación del Secretario de que era una convalidación y la firma del mismo, no puede afirmarse de forma rotunda que fuera conocedora de que estaban al margen de la Ley.

SEGUNDO.-Que los hechos antes declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa del art. 404 CP previsto y penado en el artículo del Código Penal.

TERCERO.-En aplicación de art. 28.2 b) del Código Penal, cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario a D. Jose Francisco.

Señala la STS de 16-06-2021: El delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del 'extraneus' no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención, no decisoria pero sí decisiva.

Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Como ha señalado constante Jurisprudencia, siendo de citar la STS 24 de abril de 2000 , debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el artículo 14.3 del Código Penal de 1973 y en el artículo 28 b) del Código Penal de 1995 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Establece la STS del 25 de enero de 2010 El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad.

Jurisprudencia aplicable al presente caso en el que el Secretario no dicta la resolución pero la redacta e informa siendo su participación decisiva.

CUARTO.-En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas alegada por las defensas, hay que traer a colación la reciente STS de 16-07-2021, ponente Carmen Lamela Día:

Conforme se exponía en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, 'este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre , 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.

Por lo que debemos apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP pues en los hechos probados se ha hecho una relación de la tramitación del procedimiento donde queda evidente las dilaciones, así desde que se incoan las DP por auto de 26-06-2013 no se realiza la declaración del investigado SR. Jose Francisco hasta 17-09-2018, en el ínterin las únicas diligencias de instrucción practicadas son las declaraciones testificales el 12-09-2017, la declaración de los investigados SRa. Rosalia y SR. Justino el 19-01-2018 y finalmente se celebra el juicio el 29-09-2021.

Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 (8 años de duración del proceso); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 (9 años); 15.01.2007 (10 años); 12.12.2008 (15 años de duración); y de 30.01.2013 (8 años )

Por lo expuesto resulta evidente el retraso en la tramitación lo que permite apreciar la atenuante sin embargo desde la imputación el SR. Jose Francisco se realizó en 2018 y el juicio en tres años lo que hace que sea calificada como simple.

Atendiendo a estos criterios debe fijarse la pena en el límite inferior sin que concurra ninguna circunstancia en los hechos ni en la persona del condenado que justifique una pena mayor quedando fijada en SIETE AÑOS DE inhabilitación especial para el ejercicio e empleo o cargo público.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito lo son también por las costas imponiéndose al condenado la mitad de las costas incluidas la mitad de las de la acusación popular y declarando la otra mitad de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO:ABSOLVER a Dña. Rosalia del delito de prevaricación administrativa del que venía siendo acusada.

Declarando la mitad de las costas de oficio.

SEGUNDO:CONDENAR a D. Jose Francisco como criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de Prevaricación administrativa del art. 404 CP.

TERCERO:Concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO:Imponerle por tal motivo a D. Jose Francisco la pena de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público.

QUINTO:Con la condena a la mitad de las costas incluidas la mitad de las costas de la acusación popular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim ., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo, al haberse incoado antes de 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.