Sentencia Penal Nº 573/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 34/2006 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 34/2006

Diligencias Previas 2594/2002 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a 2 de julio de dos mil siete.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 34/2006, dimanante de las Diligencias Previas nº 2594/02 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà por un delito contra la salud pública contra Daniela , nacida en Subirats (Barcelona) el día 24-4-1943, hija de Juan y de Jacinta y domiciliada en la calle DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM003 - NUM000 de Gavà (Barcelona), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lorena Moreno rueda y defendida por el Letrado D. José Barrera Ruiz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 25 de junio de 2007, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas el Ministerio Fiscal, además de subsanar la omisión de su escrito de acusación respecto a interesar el comiso del dinero intervenido, solicitó la suspensión del juicio ante la ausencia de varios de los testigos, oponiéndose la defensa que solicitó la continuación del juicio, finalmente acordada por el Tribunal tras comprobar que todos ellos habían resultado citados en forma, y con la argumentación que se detalla en el acta. Por su parte la defensa propuso y aportó documental y testifical de la hija de la acusada Amelia , que resultó admitida sin perjuicio de la valoración que a la misma se otorgue en sentencia.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales (con la subsanación antes mencionada) y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del C.P ., del que es autora la acusada Daniela , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y las costas del juicio. Solicitando asímismo que se dé al dinero y a las sustancias intervenidas el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 C.P .

CUARTO.- Por la defensa del acusado se elevaron asimismo a definitivas las conclusiones provisionales, y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, añadiendo como calificación alternativa, y para el caso de condena, la petición de que se aprecie la concurrencia de la atenuante analógica de "dilaciones indebidas" como muy cualificada.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del C.P . en concurso de normas del art. 8.4 con un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto en el segundo inciso del mismo art. 368 del C.P .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del los tipos que regulan los preceptos antes citados.

La acusada, en uso del legítimo derecho de defensa, ha negado tanto los episodios de venta descritos como su relación con la droga incautada. Sin embargo, y aunque los dos únicos compradores que han comparecido al acto del juicio a declarar como testigos han negado que las sustancias que les fueron intervenidas en su día hubieron sido adquiridas a la acusada, tales declaraciones se hallan en clara contradicción con lo que manifestaron en las respectivas actas de aprehensión obrantes a los folios 8 y 33 de las actuaciones, que certificaron con su firma, y en las que consta que habían adquirido la droga en el domicilio antes reseñado a "una señora" y a "una mujer gruesa de raza gitana respectivamente", descripción esta última que coincide con la de la propia acusada. Descripciones similares se contienen en el resto de las actas de aprehensión, también firmadas por los otros compradores que no han comparecido a juicio. El testigo Sr. Ángel Jesús ratificó además tales manifestaciones en su declaración ante el juez de intrucción (folio 104). Independientemente de tales contradiccione, lo cierto es que las transacciones fueron observadas por los policías que formaban parte del dispositivo de vigilancia. En concreto el funcionario con carné profesional nº NUM001 realizó la observación directa de las personas que entraban en la casa y que contactaban con la acusada, siendo su declaración clara y rotunda respecto a la perfecta identificación de los compradores y de los vehículos que conducían, siendo todos ellos interceptados sin que hubieran contactado con ningún otra persona en el breve trayecto realizado. Otro tanto puede decirse de las declaraciones del resto de los policías componentes del dispositivo que han declarado como testigos.

Ni el hecho de que en las citadas actas de aprehensión se hagan constar direcciones distintas, ni el que en el domicilio pudieran existir otras personas de similares características (en concreto alguna de las hijas de la acusada) desvirtúa lo anteriormente argumentado, pues la casa se encuentra en un lugar de reciente urbanización donde la identificación de los inmuebles resulta a veces confusa, y el citado funcionario nº NUM002 ha identificado a la vendedora sin ningún género de dudas, describiéndola como una mujer obesa, de raza gitana y de unos 60 años, con lo que resultan descartadas el resto de las mujeres que de forma habitual u ocasional habitaban el domicilio. Es cierto que en una de las transacciones (en concreto la del día 25-07-2002 en la que el comprador resultó ser Juan Miguel que conducía una furgoneta azul y amarilla) la acusada contactó a la entrada del inmueble y esperó allí la salida del comprador, lo que lleva a pensar que intervino en la venta alguno otro habitante de la casa que ni ha resultado identificado ni ha resultado imputado en las actuaciones, pero ello no obsta a la participación directa de la acusada en tal hecho concreto.

Por si todo lo anterior no constituyera prueba de cargo suficiente, las sustancias, el dinero y la balanza de precisión que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro, lo fueron en el que constituía su dormitorio y que contenía pertenencias exclusivamente de la acusada, como ha confirmado la testigo Amelia , sin que el hecho de que aquélla utilizara un sofá del comedor para dormir (por los dolores de espalda que le aquejan, según propia declaración) tenga trascendencia alguna para determinar la propiedad de tales sustancias que, tanto por su variedad como por las cantidades y forma de envasado, no pueden sino considerarse como claramente preordenadas al tráfico.

Por otra parte, la naturaleza y cantidad de las drogas intervenidas no ofrecen lugar a duda conforme a los informes periciales obrantes en autos, que no han resultado finalmente impugnados en juicio por ninguna de las partes.

En cuanto al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto, la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

Al margen de los concretos actos de tráfico descritos, la posesión de tales sustancias en las cantidades antes referidas incautadas en el registro ha de considerarse como preordenada al tráfico, como ya se ha dicho anteriormente, descartando la posibilidad de autoconsumo de la acusada o de cualquier otro habitante de la casa, pues superan con exceso la previsión que para el mismo viene admitiendo la doctrina jurisprudencial.

La defensa, aunque no ha impugnado formalmente la pericial toxicológica (y así lo ha manifestado expresamente en el acto del juicio), lo que ha motivado que se renunciara por ambas partes a su práctica en el plenario, en el trámite de informe ha pretendido que la misma carece de valor probatorio, en clara contradicción con sus actos anteriores, manifestando que no consta la cantidad de principio activo en el caso del hachís. Aunque tal circunstancia no tendría transcendencia, hay que argumentar ante tal objeción que es pacífica la jurisprudencia que indica que la determinación de la concentración del principio activo (Tetrahidrocannabinol -T.H.C-) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, no resulta necesaria en consideración a que por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados.

SEGUNDO.- De los delitos mencionados responde, en concepto de autora, la acusada, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- Concurriendo un supuesto de concurso de normas, pues el hachís y el aprazolam no están considerados como sustancia de las que no causan grave daño a la salud, será de aplicación, por no darse el resto de los supuestos previstos en el precepto, el contenido de la regla 4ª del art. 8 del C.P ., debiendo penarse la conducta constitutiva del delito más grave.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de las pena,

concurre la atenuante analógica del art. 21-6º C.P . en cuanto a apreciar la existencia de dilaciones indebidas en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, entre mayo y julio de 2002, hasta su enjuiciamiento casi cinco años después, pese a la prácticamente ausencia de instrucción y sencillez del procedimiento. Además la existencia de un largo periodo de inactividad procesal en el Juzgado de lo Penal de Vilanova detallado en el relato de hechos probados, sin que conste causa justificativa alguna para la misma, obligan a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: "Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible". Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21-6º C.P . Sin que exista motivo, no obstante, para apreciar la misma como muy cualificada.

Por ello, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-1ª del Código Penal que determina que en el caso de concurrir sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior a la prevista, y atendiendo al reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso en atención a la gravedad de la conducta, habitual y reiterada, y a las cantidades aprehendidas, se fija en tres años y seis meses la de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en 1.000 euros la de multa. En la determinación de ésta última el Tribunal parte del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, y atendido que la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal es inferior al valor de la droga en el mercado ilícito, procede imponer la solicitada para no vulnerar el principio acusatorio que también se extiende a tal concepto.

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso tanto de la sustancia intervenida como del dinero y demás instrumentos relacionados con el delito, dándose el destino legalmente previsto.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Daniela , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de de 1.000 euros; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia, dinero e instrumentos intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.