Sentencia Penal Nº 573/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 53/2006 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00573/2008

Rollo número 53/2006

Sumario 3/2006

Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López

(Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

S E N T E N C I A Nº 573 2008

En Madrid, a veinte de Noviembre de 2008

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 8 de Octubre de 2008, la causa seguida con el número de rollo de Sala 53/2006, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 3 /2.006 del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública, contra D. Javier , nacido el día 2 de mayo de 1958, hijo de Manuel y de Lucia, natural de Puertollano, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ CAMINO000 Nº NUM000 de Madrid y con D. N . I número NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora D ª Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles y defendido por el Letrado D. Teodoro Mota Truncar. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Redondo Caño, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.4º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Javier , previsto en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de once años de prisión, con abono del tiempo que hubiera estado privado de libertad por méritos de esta causa, inhabilitación absoluta y multa de 1.500 euros. Costas. Procede dar a la droga, dinero y joyas el destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 20,10 horas del día 9-12-05, el acusado Javier , con ordinal de informática nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 09.12.05 hasta el 14.06.06 vendió en el bar Sport del que era propietario, sito en el número 16 de la calle Congosto de Madrid, a Aabdelaziz Boul Bouna una "papelina" que contenía 0,42 gramos de cocaína con una riqueza del 85%, recibiendo a cambio de éste la cantidad de 50 euros. Inmediatamente después fue detenido en el interior del bar por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, quienes le intervinieron 23 papelinas de cocaína, con un peso conjunto de 9,304 gramos y una riqueza del 84%, y tres porciones de hachish con un peso de 36,47gramos, que portaba en un bolsillo de su pantalón y poseía con idéntico propósito de distribuir a otras personas. Asimismo, el procesado, ocultaba, en una máquina "tragaperras" del local, otros 25,13 gramos de hachish, junto con 3 relojes, 2 pendientes, 1 pulsera, 1 cadena, 2 anillos y 2 teléfonos móviles, procedentes, igualmente, de anteriores intercambios. La venta de cocaína ocupada al procesado hubiera reportado unos beneficios, cuando menos, 899,95 euros y la de hachish de otros 262,42 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal pero, como se justificará en el fundamento siguiente, no son incardinables en el subtipo agravado del artículo 369.4 del mismo texto legal, referido a la realización de actos de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público.

Los requisitos exigidos por el artículo 368 del Código Penal son los siguientes:

a) Un elemento objetivo consistente cualquier actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Se consuma el delito por la realización de cualquier acto de favorecimiento, facilitación o procuración del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre esos actos se encuentra la venta a terceros, tal y como acontece en este caso.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el procesado era cocaína y hachish y la primera de las sustancias está incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 y a efectos penales está catalogada como una sustancia que causa grave daño a la salud.

c) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por el acusado iba dirigida a la difusión de la droga ya que los agentes de policía observaron directamente un acto concreto de venta de cocaína.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

a) El acusado ha reconocido que tenía en su poder la droga intervenida y que la había comprado para consumirla junto con su hermano en las fiestas de la Navidad, pero ha negado que se produjera transacción alguna con droga o que se dedique a la venta de este tipo de sustancias en su establecimiento. Por tanto, lo primero que debe analizarse es si el día de la detención se produjo una transacción con droga dentro del bar.

A instancias de la defensa han comparecido ocho testigos, siete de los cuales han ofrecido un relato similar, manifestando que son clientes asiduos del bar, que nunca han advertido transacciones con droga, que ese día el acusado estaba fuera del bar hablando con otro individuo y cuando dejó de hablar y entró en el bar, también entraron de inmediato varios policías y le detuvieron. Con tales manifestaciones se quiere sembrar dudas sobre la versión policial. Según el atestado, los policías advirtieron cómo el acusado hacía un intercambio con droga dentro del bar y, de inmediato, unos agentes detuvieron al comprador que había salido del establecimiento y otros entraron en el bar para detener al acusado y registrar el establecimiento.

Los testigos aportados por la defensa han sido imprecisos porque no han concretado con suficiente claridad qué hacía el acusado, cuánto tiempo estuvo fuera y porqué razón se fijaron en su localización. También resulta fundamental que ninguno de los testigos afirmara con contundencia que no se produjera la transacción con droga relatada por la policía. Se han limitado a indicar que el acusado estaba en una localización distinta de la indicada en el atestado, pero sus testimonios han sido contradichos por el del el último testigo de la defensa, Plácido , que ha declarado que Javier estaba dentro del bar y los policías entraron después pero no sabe cuanto tiempo después. También ha manifestado que cuando él entro en el bar, media hora antes de la llegada de la policía, Javier ya estaba dentro, pero no sabe qué hizo después", sin indicar en momento alguno que el propietario estuviera fuera del bar al entrar la policía.

Frente a estas manifestaciones, los agentes de policía que han comparecido a juicio y que llevaron a cabo la intervención han manifestado con toda precisión que se produjo la transacción dentro del bar y destaca que cada uno de ellos concretara con todo detalle su intervención personal. La actuación de cada policía fue distinta, cada uno de ellos vio los hechos de forma diferenciada pero el relato conjunto de todos resulta de todo punto coherente y creíble. En primer lugar, han explicado con detalle el motivo de su intervención en ese bar (confidencias anteriores) y la razón de las vigilancias que se realizaron ese día y el anterior. También es relevante que no se haya puesto de manifiesto circunstancia alguna que permita suponer o presumir algún móvil ilícito en la actuación policial respecto al imputado, toda vez que los agentes han manifestado que no le conocían ni habían realizado intervención previa en ese establecimiento. Estamos en presencia de una intervención policial puntual, desarrollada por unas confidencias previas, que se inicia con unas vigilancias y que da un resultado positivo de forma inmediata, en tanto que no se hace precisa una vigilancia prolongada. Por otra parte, debe destacarse especialmente la declaración del agente NUM003 , cuyo testimonio merece todo crédito por las razones antes indicadas, que vio personalmente cómo se produjo la transacción y que hizo las señales oportunas a sus compañeros para que iniciaran las detenciones. Ha afirmado con toda rotundidad que vio cómo el acusado entregaba una papelina y su observación fue confirmada de forma inmediata al ocuparse el producto al identificado como comprador y al ocuparse el acusado (vendedor) dinero y distintas cantidades de droga, en disposición apta para su venta. El resto de agentes ha confirmado los demás datos referidos en el atestado, sin que se haya apreciado errores, lagunas o contradicciones. Por último, la aprehensión de la droga en poder del acusado es un dato incuestionable, reconocido por el mismo, y acreditado en autos no sólo por las manifestaciones de los agentes, sino por los informes periciales obrantes en autos, que no han sido objeto de impugnación por la defensa.

b) Ha sido también objeto de controversia si la droga intervenida estaba preordenada al tráfico o si, por el contrario, estaba destinada al autoconsumo del acusado. Como bien es sabido en los supuestos de mera posesión de droga quedan excluidos de la sanción prevista en el artículo 368 del Código Penal únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso de consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, carácter de consumidor o no de la droga del sujeto que la posee e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal (STS de 20-09-1999, 1/03/1995 y 7/02/1996 , entre otras muchas).

En el presente caso estimamos que la droga no estaba destinada al autoconsumo por lo siguiente: 1º) No consta que el acusado sea o haya sido consumidor de drogas siendo insuficiente para acreditar lo contrario sus propias declaraciones, en tanto que no consta que haya sido objeto de tratamiento o atención por esta adición en ningún momento de su vida, ni se han aportado testimonios relevantes que puedan establecer este hecho como algo indudable; 2º) El acusado poseía drogas de distinto tipo y en disposición material de ser vendidas (distribuida en papelinas) y 3º ) Fue sorprendido por los agentes realizando una concreta transacción, tal y como se ha expuesto en el apartado anterior de este fundamento jurídico.

Estos datos son más que suficientes para concluir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico. Tan es así, que la propia defensa en su informe final ha partido de la admisión de este hecho y ha centrado su alegato en otra cuestión que va a ser objeto de análisis a continuación.

c) El verdadero debate que ha planteado la defensa es si en el establecimiento de referencia se vendía droga de forma habitual o si, por el contrario, la operación presenciada por los agentes de policía fue algo puntual o aislado.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo. Por citar alguna de las últimas resoluciones sobre la cuestión, en la STS 831/2007, de 5 de Octubre , se indica que el fundamento de la agravación del artículo 369.4 radica "en el incremento de peligro para el bien jurídico, en cuanto se pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes de aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico". También se afirma que "el mayor reproche, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por este aparente marco de legalidad (SSTS 15-02-1995 y 08-07-1999 )". Por otra parte y para evitar una aplicación indiscriminada de esta agravación a cualquier acto de tráfico que se desarrolle en un local se viene afirmando que "el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (SSTS de 18-12-1997 y 211/2000 ) y exige que las circunstancia sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado". Como consecuencia de ello, en algunas sentencias se ha establecido que "el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma".

Volviendo al caso, los agentes han manifestado que procedieron a establecer una vigilancia porque tenía confidencias, llegando a afirmar uno de los agentes que otro compañero había realizado una incautación en fechas anteriores por las inmediaciones. No se pone en duda que existieran tales confidencias, pero no existe una actuación policial que permita establecer como cierto que en el establecimiento se traficara con droga con cierta frecuencia o habitualidad. Los testigos aportados por la defensa han manifestado que son clientes habituales y que nunca han visto transacciones con droga. Por más que su testimonio no sea especialmente relevante, tampoco puede ser descalificado en su totalidad. El único dato que nos permite acercarnos a la realidad es la cantidad de droga intervenida. Ciertamente se ocuparon un número no muy elevado de papelinas que bien pudieran haber sido vendidas en el bar pero también fuera de él. No consta ninguna actuación policial previa, ningún antecedente de actividades similares en dicho establecimiento, ni actos previos de tráfico imputables al hoy acusado. Se trata de un hecho puntual y, por lo tanto, con tan escaso bagaje probatorio no puede afirmarse que se vendiera droga en el bar con cierto grado de habitualidad, ni que se haya aprovechado la estructura y medios del establecimiento para traficar con droga.

En consecuencia, estimamos que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y para proceder a su condena como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , pero la prueba aportada es insuficiente para condenar al acusado por la conducta prevista en el artículo 369.4 del mismo texto legal (actos de tráfico en establecimiento abierto al público)

TERCERO.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- PENALIDAD

Aplicando criterios de libre y prudente arbitrio judicial y en atención a la cantidad de droga intervenida, a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a que no existen otros antecedentes policiales que vinculen al acusado con la actividad de tráfico de drogas y a que estamos en presencia de una actuación aislada, estimamos proporcionado imponer al acusado la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 1.162 euros, calculándose la multa en función del precio de venta al por menor y sobre la cantidad total de droga intervenida, según el informe pericial que no ha sido objeto de impugnación. En caso de impago de la multa el acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 24 días de privación de libertad, a razón de 1 día por cada 50 euros de multa o fracción no satisfechos.

Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia y intervenida, dándole el destino legal.

QUINTO.- COSTAS

A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a la procesada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Javier , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, tipificado en los artículos 368 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de multa de 1.162 euros y pago de las costas procesales causadas.

En el caso de que el condenado no pagara, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de 24 días de privación de libertad, a razón de 1 día por cada 50 euros (o fracción) no satisfechos.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, que serán destruidas dejando constancia en autos en legal forma.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.