Sentencia Penal Nº 573/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2645/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Modesto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) de fecha 17 de junio de 2010 en causa seguida contra Modesto , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Dña. María Begoña Cendoya Arguello. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Avilés, incoó procedimiento abreviado número 25/2009, contra Modesto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) rollo de Sala penal número 10/2010 que, con fecha 10 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que: Consecuencia de las denuncias vecinales relativas al merodeo de personas vinculadas al mundo de la droga en las proximidades de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Avilés en cuyo piso NUM001 reside el acusado, Modesto mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en unión de su compañera sentimental de la localidad de Avilés, se estableció un dispositivo de control por parte de los agentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Local de Avilés. En el desarrollo de dichas labores pudieron detectar como sobre las 12,00 horas del día 18 de septiembre de 2008 el acusado tras abandonar su domicilio se dirige caminando hasta la rotonda de las calles Palacio Valdés y Pablo Iglesias en donde contacta con María Rosario haciéndole entrega de un envoltorio y recibiendo a cambio un billete de 20 euros; tras la interceptación correspondiente se intervino a María Rosario el envoltorio que contenía 0,14 gramos de cocaína y al acusado el billete de 20 euros y dos teléfonos móviles que tenía en su poder. Practicada diligencia de entrada y registro legalmente autorizada en su domicilio se intervinieron una balanza de precisión, diversos recortes de plástico, 1,81 gramos de hachís, 0,62 gramos de cannabis y 10 teléfonos móviles, efectos relacionados con el tráfico de estupefacientes".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido a la pena de 4 AÑOS DE PRSIÓN (sic) con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 40 EUROS con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de las sustancias y efectos intervenidos así como al pago de las costas causadas".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Modesto , basa su recurso en un único motivo de casación :

Único .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por violación del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de febrero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 10 de mayo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de junio de 2011.

Fundamentos

1 .- Por la representación legal de Modesto se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros.

Se formaliza un único motivo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A juicio de la defensa, la no determinación de la pureza de la cocaína no permite conocer si la sustancia aprehendida reunía las condiciones exigidas por la jurisprudencia de esta Sala para ser considerada como una dosis mínima psicoactiva.

El motivo tiene que ser estimado.

La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

En el supuesto que es objeto de nuestra atención, uno de los elementos indispensables para la afirmación de la autoría, está ayuno de prueba. Nos estamos refiriendo, claro es, a la composición cualitativa de la papelina de cocaína que, con un peso de 0,14 gramos fue aprehendida a la compradora, María Rosario , y que ésta acababa de adquirir al acusado a cambio de 20 euros. Es cierto que en relato de hechos probados se describe el intercambio lucrativo de una sustancia estupefaciente por dinero. Pero la capacidad de la conducta imputada para afectar el bien jurídico protegido ha de ser también objeto de prueba. De lo contrario, corremos el riesgo de sancionar penalmente acciones sin potencialidad efectiva para vulnerar el bien jurídico tutelado.

Hemos proclamado que la existencia misma de la droga -no ya su grado de pureza- es susceptible de prueba en ausencia de un acto formal de aprehensión (cfr. SSTS 832/2007, 5 de octubre , 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril ). También es cierto que esta Sala -como pone de manifiesto el Fiscal- ha aceptado que la capacidad de afectación del bien jurídico pueda estar acreditada a través de pruebas personales. La STS 508/2007, 13 de junio , se refiere a datos objetivos de los que deducir, con rigor inductivo, esa idoneidad lesiva, por ejemplo, atendiendo al hecho de que el testigo consumidor acudiera, al menos en tres ocasiones, al mismo vendedor para adquirir la cocaína.

Sin embargo, en el presente caso, no concurren elementos objetivos suficientemente sólidos como para afirmar, más allá de toda duda razonable, que la papelina vendida por el acusado tenía un grado de pureza suficiente como para integrar el tipo. A los folios 167 y 168 de la causa, se contiene oficio remitido por la Jefa de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Asturias, así como informe analítico, en el que se señala textualmente que "... no se hace constar el grado de pureza de la cocaína ya que en los expedientes de sanción administrativa no se realiza análisis cuantitativo de las sustancias aprehendidas, siendo imposible su realización en esta fecha, por cuanto que la sustancia incautada se agotó en el análisis inicial".

En consecuencia, no pudiendo concluir con la exigida certidumbre que la única papelina vendida por Modesto era potencialmente dañina para la salud, se está en el caso de dictar un pronunciamiento absolutorio.

2 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Modesto , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez, D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin