Sentencia Penal Nº 573/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0000110

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000003/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000198/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante Cesar

Procurador VICENTE MIRALLES MORERA

Apelado Eloy

Abogado EVARISTO ASENSI ARACIL

Procurador AMPARO ALBEROLA PEREZ

SENTENCIA Nº 000573/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a once de diciembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 308/2011, de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 198/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 44/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, por delito de falsedad en documento mercantil; Habiendo actuado como parte apelante D. Cesar , representado por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigido por el Letrado D. Vicente Carbonell Pastor y, como parte apelada Eloy , representado por la Procuradora Dª. Amparo Alberola Pérez y dirigido por el Letrado D. Evaristo Asensi Aracil, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de administrador único de la mercantil 'Alicantina de Cuadros S.L.', en fase de liquidación acordada por unanimidad, certificó la celebración de las juntas Ordinarias de Socios de los años 2001 a 2004, en cuyas certificaciones se hacía constar la asistencia de los socios que representaban todo el capital social y la aprobación por unanimidad de la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios económicos correspondientes a esos años siendo elaboradas dichas certificaciones para ser presentadas en el Depósito de Cuentas del Registro Mercantil de Alicante. Dichas juntas en realidad no habían llegado a celebrarse nunca. Eloy y su hermano Octavio tenían el 54 por ciento de la sociedad. El socio Cesar presentó querella contra ambos en mayo de 2005.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eloy del delito falsedad en documento mercantil del que venía acusado en este proceso con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Cesar , se interpuso el presente recurso alegando: infracción de precepto legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección, fue acordada la celebración de vista de conformidad con el articulo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Celebrada la vista el pasado día 28 de noviembre se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación de la sentencia se basa el error jurídico del juzgador que considera que los hechos probados no son incardinables en el delito de falsedad en documento público imputado, habiendo dictado sentencia absolutoria.

El juzgador considera que las certificaciones firmadas por el acusado secretario administrador de la sociedad, y liquidador de la misma, de las celebración de las juntas ordinarias de la sociedad en los años 2001 a 2004 en las que se hacia constar la presencia de todos los socios y que habían sido aprobadas las cuentas anuales de la mercantil de los correspondientes ejercicios económicos de los años 2000 a 2003, sin que hubiera tenido lugar realmente la celebración de tales juntas, era una falsedad inocua no incardinable en el tipo penal de los artículos 390.1-3 º y 392 del C.P .

La sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2010 en relación con esta cuestión planteada referida a la ausencia de antijuridicidad material de la conducta del acusado, pese a la antijuridicidad formal, que haría no punibles los hechos, indica : 'Este Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007, de 11-12 ; y 377/2009, de 24-2 , entre otras). Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos( STS. 13-9-2002 ).

Y también se ha argumentado que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien, para clarificar cuáles son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; y 845/2007, de 31-10 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental. En este sentido es preciso subrayar que los documentos son protegidos como medio de prueba, es decir, en tanto medio de imputación de una declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la medida en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir que ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al documento ( SSTS 21-11-1995 y 247/1996 , de 3-4). (...)

La tesis sostenida en la sentencia de instancia conduce de forma inexorable a la pérdida de autonomía del delito de falsedad al convertirlo en un delito que sólo puede operar como instrumento medial de otros tipos penales a los que suele acompañar, conclusión que resulta inasumible. Pues el hecho de que los delitos de falsedad suelan caracterizarse por su instrumentalidad o medialidad, en cuanto que los documentos falsos se confeccionan normalmente con el fin de realizar otras conductas ilícitas generalmente concernientes al ámbito económico y al mercantil, no significa que se trate de delitos carentes de autonomía o sustantividad propias. Cuando el delito fin no llega a ejecutarse o deviene atípico por cualquier razón no se volatiliza por ello la ilicitud penal de los actos falsarios, sino que éstos han de ser penados de forma autónoma en el caso de que resulte menoscabado el bien jurídico que tutela la norma penal, como sucede en el presente caso.

A este respecto, se hace preciso subrayar que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado de forma asidua que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula ' potencialidad lesiva', pero sí se incurre en el tipo penal cuando se cause un perjuicio real o ' potencial'contra los intereses jurídicos que tutela la norma punitiva ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 394/2007, de 4-5 ; 626/2007, de 5-7 ; y 845/2007, de 31-10 ).

Analizando el caso que nos ocupa, entiende el juzgador que la conducta del acusado certificando falsamente la celebración de las juntas ordinarias para la aprobación de las cuentas sociales que nunca se habían realmente celebrado en los cuatro años consecutivos, es inocua y no potencialmente perjudicial para el bien jurídico protegido que es la fe publica y la seguridad del trafico mercantil por cuanto tenia como única finalidad la presentación de las cuentas sociales ante el Registro Mercantil y se le habían otorgado plenos poderes al acusado en su momento.

No se comparten estas conclusiones, las certificaciones falsas de la aprobación de las cuentas anuales por unanimidad de los socios tiene una función probatoria acreditativa de la realización de una asamblea de socios y de los acuerdos adoptados en ella y el acto falsario tiene una potencial capacidad lesiva que impide tachar de inocua la falsedad y ello independientemente de la finalidad ultima que tuviera el acusado de cumplir con un requisito legal de presentación de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil y de que el acusado, conjuntamente con su hermano en un primer momento también querellado, tuvieran la mayoría de las participaciones de la sociedad.

No puede justificarse que el cumplimiento de una obligación legal (presentación de las cuentas) pueda llevarse a cabo por cauces típicamente antijurídicos por el mero argumento de que no se altera la realidad, esto es, que no se ha producido ninguna alteración en las cuentas presentadas que se corresponden con la realidad económica y contable de la empresa y porque habrían sido igualmente aprobadas las mismas, de haberse celebrado las juntas, por asistir al acusado y su hermano la mayoría social.

La certificación de haber celebrado una junta en la que se han aprobado las cuentas de la sociedad en liquidación sin que realmente se haya celebrado tal asamblea, vulnera el derecho de información que asiste a los socios que pese a ser minoritarios pueden y deben tener acceso a la documentación contable previamente a la celebración de la junta para saber de la marcha económica de la empresa, o de la liquidación de la sociedad en este caso, (el articulo 51 de la LSRL establece que ' Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social').Se priva al socio de su derecho a hacer valer o hacer oírse sobre sus posicionamientos en cuanto a la gestión económica del administrador e, incluso, impugnar los acuerdos adoptados por entender que les perjudica como socios minoritarios ( art. 56 de LSRS en relación con los artículos 115 y siguientes del TRLSA ), acciones que habrían caducado.

Cuestión distinta es que pese a la falta de constitución formal de la junta de socios, estos tuvieran cumplido conocimiento de la marcha de las cuentas sociales y de la liquidación por realizarse reuniones informales o por cualquier otra forma, pero ello no se ha producido. El acusado pese a que había realizado alguna efectiva gestión en las labores de liquidación de la sociedad pues los resultados contables certificados falsamente, mostraban variaciones constando la existencia de beneficios en las certificaciones presentadas de dos de los años, no había puesto en conocimiento de los socios las gestiones económicas realizadas por ninguna otra vía.

Por consiguiente la certificaciones emitidas por el acusado liquidador de la sociedad afectan claramente al bien jurídico protegido de la seguridad del trafico jurídico mercantil, sin que pueda equipararse al supuesto de hecho enjuiciado por la sentencia del TS de 13-7-2010 invocada por el juzgador de instancia que se refería a la certificación de acuerdo adoptados en junta de accionistas no celebrada relativos a la adaptación de los estatutos de la sociedad a la nueva ley de S.A. antes de que expirara el plazo legalmente conferido y el nombramiento como administrador a uno de los acusados que, pese a haber sido cesado, venia de facto realizando tales funciones de administrador. En el presente caso, el contenido de los acuerdos que se certificaban sin que se hubiera convocado y celebrado las correspondientes juntas no eran de nula potencialidad lesiva, pese a la finalidad invocada por el acusado de cumplir con el requisito legal de presentación de cuentas ante el Registro Mercantil, pues supone la aprobación de unos resultados económicos de la sociedad en liquidación que afecta a los derechos de los socios e intereses económicos de los mismos, sin opción a su impugnación y vulnerando el derecho de información del socio, lo que afecta claramente al trafico jurídico mercantil y altera los efectos normales de las relaciones jurídicas, en palabras de la mencionada sentencia.

SEGUNDO.-En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y condenar al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 390.1.3 º y 392 del C.P . en relación con el articulo 74 del mismo texto legal a la pena de un año y nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del C.P . en caso de impago o insolvencia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Cesar , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 198/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 44/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibi, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de condenar a Eloy como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390.1.3 º y 392 en relación con el articulo 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUTOA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del C.P . y costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-