Sentencia Penal Nº 573/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 35/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 35/2.013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 1410/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00573/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 30 de diciembre de 2013

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos seguida por delito de ESTAFA O BLANQUEO DE CAPITALES contra Jesús María hijo de Alvaro y de Delfina nacido el NUM000 de 1961 con DNI. nº NUM001 natural de Huamachuca Sánchez Carrión ( Perú ) y vecino de Madrid con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa ,y contra Darío , en rebeldía , en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado ,defendido por el Letrado don Dionisio Montoya Ballesteros y representado por la Procuradora doña Teresa Martín Raimondi ,como acusación particular el BBVA representado por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y asistido por el Letrado don Jaime Cabrero García ,siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 1410/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Jesús María y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 23 de diciembre de 2013.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales doloso y alternativamente por imprudencia previsto y sancionado en los artículos 301. 1 o 301.3 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN MULTA DE 6000 € con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales o alternativamente SEIS MESES DE PRISIÓN MULTA DE 3000 € arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de 2.430,30 € a favor del BBVA.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó la condena del acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , la imposición de las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y alternativamente como autor de un delito de blanqueo de capitales las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias, y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación, y una indemnización de 2.430,30 € en favor del BBVA.

CUARTO.-La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera probado y expresamente se declara:

Que el acusado Jesús María tenía abierta una cuenta bancaria en una sucursal de la entidad BBVA con el nº NUM003 , resultando que el día 23 de abril de 2010 ,personas desconocidas, y mediante internet , realizaron una transferencia bancaria por cuantía de 2.937,14 € , desde la cuenta nº 0182 1501 31 0101501513 , de la citada entidad bancaria la cual era titularidad de la empresa Helios SL. sin que la misma hubiese sido ordenada por su titular.

Que el acusado facilitó la tarjeta bancaria de pago y número clave al acusado rebelde, Darío , habiéndose realizado por este o por el propio acusado , los días 23, 24, 25 y 26 de abril de 2010, extracciones por cuantía de 600 € cada una, siendo sorprendido el acusado cuando el día 3 de mayo de 2010, en la entidad de la calle Montera nº 48 de Madrid , pretendía realizar otra extracción, lo cual no fue posible por haberse procedido por la entidad bancaria al bloqueo de la cuenta, cuando en la misma existía un saldo de 520 €.

Que el acusado a cambio de que su cuenta se utilizase para la referida transferencia y reintegros, percibía una comisión, cuya cuantía exacta no ha resultado acreditada.

SEGUNDO.-No ha resultado probado que el acusado conociese la procedencia ilícita de la cantidad que le había sido ingresada, sin embargo no adoptó la más mínima precaución para evitarlo.

TERCERO.-Que el banco BBVA repuso a su cliente , Helios S.L. en la cantidad de 2.937,14 €, y Valentín , representante de la misma no formuló reclamación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.3 del Código Penal cometido por imprudencia grave.

SEGUNDO.-De dicho delito resulta autor criminalmente responsable el acusado Jesús María , conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-Si bien por el acusado Jesús María , se realiza un relato exculpatorio, alegando que facilitó su número de cuenta bancaria a su amigo Darío , por hacerle un favor, ya que este debía de cobrar una cantidad y por encontrarse en situación irregular no podía tener abierta una cuenta, al tiempo que también le dejó la tarjeta de bancaria y el número clave necesario para realizar las extracciones, se considera que las explicaciones dadas resultan inverosímiles.

El acusado debió de sospechar al menos que se estaba utilizando su cuenta bancaria para realizar una operación que no tenía apariencia de licitud, puesto que su amigo Darío tenía otros medios de cobrar la cantidad que le había dicho, y si por el acusado percibía, como reconoció, unos 200 o 250 €, es fácil imaginarse la posible procedencia ilícita de la cantidad que había sido ingresada en su cuenta.

Si bien entendemos que no ha resultado plenamente probado el conocimiento por parte del acusado de la operación fraudulenta realizada por un tercero, desde el extranjero y mediante la banca por internet, sin embargo se considera que su actuación fue al menos imprudente, con la gravedad que precisa el Código Penal y la Jurisprudencia, puesto que no adoptó las mínimas cautelas.

CUARTO.-Como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencias de fecha 23 de Diciembre de 2.003 , 16 de Marzo de 2.004 , y 14 de Septiembre de 2.005 , 'Ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito.

La L. 1/1993 (y su Reglamento de 1995) prevé el incumplimiento de obligaciones específicas exigibles a determinados profesionales. En estos casos el blanqueo por imprudencia reviste el carácter de delito especial, que sólo pueden cometer los destinatarios de los deberes que impone la normativa administrativa (intermediarios financieros, mediadores en las transacciones inmobiliarias, profesionales del sector bancario, etc.). En estos casos la normativa administrativa se refiere al blanqueo de bienes procedentes de cualquier delito castigado por pena de prisión superior a 3 años.

El CP, en cambio, se extiende a los que procedan de cualquier delito, viniendo a decir el art. 301.3 que si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigiblesy los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

A pesar de las divergencias existentes al respeto en la doctrina, puede concluirse que el supuesto previsto en el art. 301.3 CP es un delito común, de manera que puede ser cometido por cualquier ciudadano, en la medida en que actúe con falta del cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido.

Problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.)

Supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado.

Ya algún fallo de tribunales de instancia, distinto del ahora recurrido vino a reputar la imprudencia de grave o inexcusable cuando cualquier persona mínimamente cuidadosa advierte el riesgo, y, advertido el riesgo, la actividad entraña un alto nivel de omisión de la diligencia debida.'

El Tribunal Supremo en St. de 9 de Noviembre de 2.012 indica 'En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ( SSTS. 960/2008 de 26.12 , 1257/2009 de 2.12 ).'

QUINTO.-Por la acusación particular sostenida por la entidad bancaria BBVA se califican los hechos , en forma alternativa como constitutivos de un delito de estafa, sin embargo entendemos que no concurren los presupuestos de los artículos 248 y 249 del Código Penal para ello, debiendo prevalecer en todo caso el tipo especial , como lo es el de blanqueo de capitales, y en el presente caso se juzga a la persona que colaboró con el autor de la transferencia bancaria fraudulenta, y así en el artículo 301 del Código Penal se dispone: '1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.....'

SEXTO.-Procede imponer al acusado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 3000 € arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-Conforme a lo preceptuado en los artículos 101 y ss. del Código Penal procede condenar al acusado al abono de la cantidad de 2.430 €, a la entidad bancaria BBVA, descontando a la cantidad que importó la transferencia fraudulenta, el saldo existente en el momento de haberse bloqueado la cuenta, 520 €, a la cual se descontaron los gastos por comisiones por importe de 15,30 €.

OCTAVO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyendo en el presente caso las devengadas por la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Jesús María , como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, anteriormente descrito a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 3000 € arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, inhabilitación especialpara el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Que igualmente le condenamos al abono de la cantidad de 2.430 €, a la entidad bancaria BBVA, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las relativas a la acusación particular.

Se le absuelve del delito de estafa y del delito doloso de blanqueo de capitales, por lo que se formulaba acusación en forma alternativa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.