Sentencia Penal Nº 573/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 128/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 128/13-C APPEN

P.A. : 128/11

Juzgado de Procedencia: Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 573/2014

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil catorce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 128/13, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 128/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Gines , representado por el Procurador don Juan Emilio Cubero Royo y defendido por el Abogado don Santiago Giménez Badell; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 20 de diciembre de 2012 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Gines como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468,2 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216 del C.P ., a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Gines en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; y subsidiariamente que se aprecie el error de prohibición y unido a la atenuante de dilaciones indebidas se baje la pena en un grado.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no se formularon alegaciones al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo principal del recurso error en la apreciación de la prueba tanto en lo relativo a la convivencia con la mujer a la que tenía prohibida la aproximación, como al conocimiento de la vigencia de la pena.

Debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al Juez 'a quo' le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que por sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2005 el acusado fue condenado a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María Cristina , a su domicilio o lugar de trabajo y a la pena de prohibición de comunicación con la misma por tiempo de cuatro años a cumplir desde el día 6 de abril de 2006 hasta el día 4 de abril de 2010; que por auto de fecha 30 de octubre de 2006 se condicionó la suspensión de la pena privativa de libertad al cumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación;, habiendo sido requerido expresamente para su cumplimiento; y que el acusado reanudó la convivencia con María Cristina en el domicilio sito en la CARRETERA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Andreu de la Barca al menos desde el mes de marzo de 2007.

La Juez 'a quo' motivó su convicción que la basó en las declaraciones testificales de Carlos Antonio y Justa , discrepando la apelante de esa valoración porque consideró que por la testifical no se pudo concluir que la convivencia se hubiera producido en marzo de 2007.

Hemos revisado la prueba practicada en el juicio oral mediante el visionado del Cd que contiene la grabación del juicio y comprobamos que se celebró en ausencia del acusado (pese a estar citado no compareció al acto); comprobamos igualmente que no se practicó la testifical de María Cristina (que no asistió) y que depusieron como testigos Carlos Antonio y Justa .

Carlos Antonio (exmarido de María Cristina ) que había interpuesto una denuncia contra el aquí acusado por unos hechos relacionados con la hija del denunciante que convivía con la madre ( María Cristina ) y por los cuales no sigue el presente procedimiento), declaró a preguntas del Mº Fiscal que cuando interpuso la denuncia (13-3-07) Gines y María Cristina convivían, que lo sabía porque él iba a buscar a su hija y él salía para increparle, y si bien en un momento refirió el año 2008, ello no invalida su declaración, por cuanto el parámetro del tiempo lo dio la fecha de la denuncia que obra en las actuaciones.

Justa (vecina del inmueble) declaró en el juicio que su hija y Carla (hija de María Cristina ) eran amigas, que Carla convivía con Gines , que cuando declaró en el Juzgado (junio de 2007) convivían; ello no supone que la fecha de inicio de la convivencia fuera junio de 2007 (fecha también comprendida en la pena de prohibición de aproximación y comunicación) sino que en esa fecha convivían, lo que no es contradictoria con la afirmación del testigo Carlos Antonio relativo a que cuando interpuso él la denuncia convivían (13-3-07).

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y consideramos que la otorgada a los citados testigos fue razonable, por lo que al no constar ningún dato que nos permitiera afirmar que declararon como lo hicieron por móviles espurios (al no ser bastante para ello las discrepancias entre Carlos Antonio y el acusado, habida cuenta que el primero ni siquiera sabía el objeto del juicio al que compareció como testigo, siéndole explicado por la Juez 'a quo' que no era por la denuncia por él interpuesta), carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la gozaba, por lo que debemos mantener íntegramente la redacción de hechos probados.

A propósito del mismo motivo alega la parte recurrente que dado que se suspendió la pena de prisión, el acusado se confundió y pensó que también estaba suspendida la prohibición de aproximación y comunicación con María Cristina .

El argumento no es de recibo, no solo porque el acusado no ha mantenido tal versión en el juicio (al no comparecer al mismo y haber negado en la declaración sumarial la reanudación de la convivencia -folio255-), sino porque los términos del auto de fecha 30-10-06 (que le fue notificado el día 21-11-06) son claros por cuanto se condicionó la suspensión de la pena de prisión al cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación respecto de María Cristina .

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO:Como motivo subsidiario del recuso se invoca que en el momento en que el acusado cometió los hechos la Jurisprudencia era muy fluctuante cuando la mujer consentía la aproximación, citando la apelante la s.T.S. de fecha 29 de septiembre de 2005 que declaró que en caso de consentimiento de la mujer protegida no existía quebrantamiento, considerando que el acusado incurrió en error de prohibición del art. 14 del C.P . (vencible o invencible).

Los hechos efectivamente se cometieron antes de la vigencia del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que es del siguiente tenor literal: 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '; pero el delito objeto de este procedimiento no es un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sino un delito de quebrantamiento de condena que no llevó a la fluctuación interpretativa alegada en el recurso.

En efecto, en esta Sección nos habíamos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento y/o comunicación sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la prohibición.

Se habían sosteniendo diversos criterios jurídicos interpretativos desde el punto de vista de la tipicidad, que se reflejó en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación.

Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial porque en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 ( s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos que era atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparecía la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar; sin embargo, nunca consideramos aplicable la Jurisprudencia expuesta al quebrantamiento de la condena al ser la pena de obligado cumplimiento.

Posteriormente ,en lo relativo al quebrantamiento de una medida cautelar cambiamos de nuevo el criterio y volvimos al que habíamos mantenido inicialmente ,puesto que las discrepancias doctrinales al respecto fueron disipadas por el citado Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 ;por lo que en la actualidad el consentimiento de la persona protegida no excluye la punibilidad ni desde la perspectiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar, ni desde la perspectiva del delito de quebrantamiento de condena.

Partiendo de lo anterior y en lo relativo a la concurrencia del error de prohibición vencible o invencible alegado por la parte recurrente, el acusado no manifestó en ningún momento que no sabía que su acción era antijurídica por la interpretación jurisprudencial del delito del art. 468,2 del C.P . a propósito del consentimiento de la mujer protegida.

El error invocado ( art. 14,3 del C.P .) se refiere a la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, siendo reiterada la Jurisprudencia que resalta la dificultad de determinar la existencia del error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, no bastando su mera alegación por cuanto debe probarse tanto su existencia como su carácter invencible (en su caso).

En el caso de error de prohibición impera el principio clásico 'ignoratia iuris non excusat', no permitiendo contemplar el error en las infracciones naturales, aunque si en las infracciones formales en relación a las cuales habrá de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como las posibilidades de instrucción y asesoramiento que le permitiera conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

En el presente caso ignoramos si el acusado tenía conocimientos jurídicos para conocer desde un punto de vista técnico la Jurisprudencia existente en la fecha en la que reanudó la convivencia con María Cristina y para diferenciar el delito de quebrantamiento de medida cautelar del de quebrantamiento de condena.

Lo que si podemos afirmar es que el delito de quebrantamiento de condena es un delito formal y que al tratarse de la infracción de una pena que se está ejecutando, el trasgresor goza de total asesoramiento puesto que dispuso de abogado desde el mismo momento de la imputación del hecho, prologándose esa defensa, y por lo tanto el asesoramiento legal, a la ejecución de las penas a cuyo cumplimiento fue condenado.

Consecuentemente, al haber sido requerido expresamente el acusado el día 6 de abril de 2006 para el cumplimiento por cuatro años de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con María Cristina , con el apercibimiento de poder cometer en caso contrario un delito de quebrantamiento de condena (folio 69, obrando la liquidación de condena al folio 68 con día de inicio 6 de abril de 2006 y día de finalización 4 de abril de 2010), teniendo en cuenta que gozaba de defensa letrada y que no se ha acreditado que hubiera tenido un asesoramiento legal equivocado, sólo podemos concluir que no se ha probado que padeciera el error de prohibición invencible (ni tampoco vencible) que alega en el escrito de recurso.

Por todo lo expuesto, la acción del acusado culminó el delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P ., debiendo mantener la calificación efectuada en la sentencia recurrida y la pena impuesta.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2012 en Procedimiento Abreviado número 128/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS aquella resolución ;declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.