Sentencia Penal Nº 573/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 34/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO: 34/15-E
DILIGENCIAS PREVIAS: 147/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE ARENYS DE MAR
S E N T E N C I A Núm.
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ª María Magdalena Jiménez Jiménez
D. Enrique Rovira del Canto
D.ª Isabel Massigoge Galbis
En 16 de junio de dos mil quince.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de hoy ante la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado Rollo núm. 34/15-E, procedente del
Juzgado de Instrucción 3 de Arenys de Mar, por un delito contra Enrique , natural de Senegal, con N.I.E.
núm. NUM000 , hijo de Mariano y de Raimunda , nacido en Sare Boullele (Senegal) el día NUM001 /1978,
en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora D.ª Roser Castelló Lasauca y asistido
por el Letrado D. Guido Ferrari, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta
del juicio y su soporte informático anexo.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y tras calificar los hechos como constitutivos de un delito contra , primer inciso, del Código Penal estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo las penas de 4 años de prisión, y multa de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, con el comiso de las sustancias y dinero intervenido.



SEGUNDO . Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 13,30 horas del día 14 de enero de 2014 encontrándose en la c/ Poniente de la localidad de Pineda de Mar, tras haber contactado con D. Jesús Manuel y aparecer el mismo en su furgoneta, se subió con él y comenzaron a circular unos metros, y en cuyo interior le entregó una papelina, pero cuyo contenido no consta acreditado, bajando seguidamente del vehículo, siendo interceptado por un Mosso d'Esquadra que en motocicleta y vestido de paisano les observaba, y siendo la furgoneta seguida por el resto de la dotación en un vehículo no logotipado.

Al ser registrado el acusado se le intervino en su poder una papelina de heroína, con un peso neto de 0'500 gramos y una pureza del 23%, destinada a su autoconsumo, así como 17 euros fraccionados en un billete de 10 euros, otro de 5 euros y dos monedas de 1 euro.

Al ser interceptada la furgoneta del comprador, en el registro no se halló nada ni intervino nada a él personalmente, siendo que el mismo sostuvo haber adquirido al acusado una papeleta de heroína por 17 euros y que tras encender las luces prioritarias la había arrojado por la ventanilla, registrando los agentes policiales los alrededores sin resultado positivo.

Ninguno de los agentes policiales observó el pretendido pase de droga entre el acusado y el comprador, ni ha podido acreditarse fehacientemente el contenido de la pretendida papelina entregada por el acusado al comprador, ni que el dinero intervenido procediera del Sr. Jesús Manuel .

Fundamentos

I .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de no son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, ni en la concreta conducta de trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ni tampoco en su modalidad atenuada de escasa entidad, esto es del tipo del párrafo segundo de dicho precepto, a pesar de que el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las recogidas en el mismo, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y en el presente supuesto la papelina encontrada al acusado en su poder, y que ha sido objeto de análisis toxicológico, no puede configurarse más que destinada a su autoconsumo.

Y ello por cuanto frente a la alegación en tal sentido por parte del acusado, no se ha practicado prueba alguna que permita no ya suponer sino acreditar que iba destinada al consumo ilícito de terceros.

Pero es que además y en cuanto a la pretendida papeleta que vendió por 17 euros al Sr. Jesús Manuel , tal y como este refirió y que sostuvo consistía en heroína, dicho extremo no resulta en modo alguno acreditado por cuanto dicha papeleta no fue hallada ni intervenida ni por tanto analizada, por lo que el pretendido contenido de heroína no puede establecerse como acreditado; ni tan siquiera que se tratara de otra droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, pues las afirmaciones del comprador de que acababa de comprarla al acusado y que era heroína, pues consumían juntos a veces, no vinieron corroboradas por otra testifical o prueba alguna; ni tan siquiera por el propio acusado, quien negó en todo momento el haber vendido papelina alguna al Sr. Jesús Manuel y haber recibido 17 euros del mismo, sino que eran propios.

II.- Es más, sobre dicha transacción sólo se verificó como prueba las manifestaciones de dicho testigo, habiendo negado en todo momento el acusado dicho extremo, y no habiendo afirmando ninguno de los agentes actuantes, Mossos d'Esquadra NUM002 , NUM003 y NUM004 , el haber observado o visionado dicha transacción, sino únicamente que el acusado era conocido por los agentes policiales por haber sido detenido por otros compañeros en otra precedente ocasión con motivo de otro delito contra la salud pública.

En consecuencia, y si bien se ha practicado prueba de cargo, pero sólo una prueba directa sin elemento corroborador alguno, pues los agentes policiales sólo afirmaron lo que el comprador del indicó, y el primero lo que sostuvo el acusado le había dicho, negándolo éste, y al no haberse hallado la papelina, que permita aunar en pro no sólo de la desvirtuación del Derecho a la Presunción de Inocencia, sino incluso de la configuración del tipo delictivo imputado, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la misma por su ausencia de multiplicidad, y existencia de contradicción en el acto de la vista con la negativa del acusado, no resulta suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , ni ha logrado llevar al Tribunal Juzgador, en una valoración del conjunto de la prueba practicada, llevada a cabo con arreglo a su conciencia y en juicio racional y lógico, conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a un pleno convencimiento de la certeza de los hechos imputados, ni a la predestinación al tráfico de la sustancia posteriormente intervenida al mismo, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado.

III.- Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los dos fundamentos jurídicos precedentes, respecto del acusado y por el delito que le era objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquél.

IV.- Que no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso respecto de las sustancias intervenidas, dándosele el destino legalmente previsto, que al no ser de lícito comercio será el de su destrucción, si no se hubiera llevado a efecto; no así del dinero intervenido, 17 euros, que será devuelto al acusado.

V .- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enrique del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.

Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas, si no se hubiera ya verificado y a la devolución al acusado de los 17 euros intervenidos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.