Sentencia Penal Nº 573/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 8/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/15

Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga.

Procedimiento Abreviado nº 16/13 (Antes Diligencias Previas nº 7373/12)

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta .

MAGISTRADO

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. Manuel Sánchez Aguilar.

SENTENCIA Nº 573/15

En la ciudad de Málaga, a 27 de Octubre de 2.015.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por presunto delito contra la salud pública, contra:

- Emiliano , con documento DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972,natural de Fuengirola, hijo de Fidel y Inocencia ,de ignorada solvencia y libertad provisional por esta causa;asistido del abogado D. Juan Fidel Recio Villalobos.

- Milagros , con DNI NUM002 , nacida el día NUM003 de 1990, natural de Málaga, hija de Jon y Remedios , sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa;asistida del Abogado D. Juan Carlos Hernández.

- Susana ,con DNI NUM004 , nacida el día NUM005 de 1974,natural de Málaga, hija de Pablo y Agueda , sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; asistida de la Abogada Dª Francisca González Florido.

- Azucena , con DNI NUM006 , nacida en Málaga el día NUM007 de 1975,hija de Teodulfo y Delfina , sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; asistida por el abogado Alejandro J. Rodríguez Leiva Y

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas por posible delito contra la salud pública , en las que aparecía como imputados Milagros , Emiliano , Susana Y Azucena , en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación por tal delito contra los cuatro imputados referidos, interesando para la acusada Azucena la pena de seis años de prisión y multa de 90 euros y para los restantes tres acusados, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 80 euros . Accesorias consistentes en inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Procede la destrucción definitiva de Ia droga y Ia adjudicación al Estado del dinero intervenido.

Una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los acusados para que presentaran escritos de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista definitivamente para el día 22 de Julio de 2015, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal y sus abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto de Azucena y Emiliano y calificó los hechos enjuiciados, respecto a las acusadas Susana y Milagros como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal ,segundo párrafo, interesando la condena a la pena de dos años de prisión, 45 euros de de multa con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Por su parte, las defensas se opusieron a tales conclusiones solicitando la libre absolución de sus defendidos. Planteada por la defensa de Susana la existencia de excepción de cosa juzgada, se recabó de la Sección Novena de esta Audiencia la remisión de testimonio del procedimiento 1060/14 y, una vez incorporado en autos, quedó la causa pendiente de dictar sentencia, a partir del 19 de octubre de 2015.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales.

PRIMERO.- En el mes de Octubre de 2012 y como consecuencia de diversas informaciones la policía tuvo conocimiento de que en el domicilio sito en la CALLE000 Nº NUM008 , pasillo DIRECCION000 , puerta DIRECCION000 (bajo seis) , se estaban desarrollando actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. En consecuencia , la Policía Nacional, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Grupo III de Málaga, estableció un dispositivo de vigilancia y reacción en torno a tal vivienda.

El día 9 de Octubre de 2012 sobre las 18 horas, la acusada Susana contactó con David y, tras recibir de este un billete, se introdujo en la vivienda referida saliendo segundos después y haciendo entrega a David de un envoltorio pequeño que contenía 0,01 gramos de cocaína, con una pureza del 74,20% y un valor de 1,58 euros.

Por lo anterior los investigadores solicitaron y obtuvieron autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio investigado ya referido que se llevó a cabo el día 18 de octubre de 2012 en el que se incautaron los siguientes efectos:

Una lata que contenía 5,10 gramos de marihuana y con un índice de THC del 8,27%.

155 euros, un cuchillo con restos de THC, una hoja manuscrita con diversos apuntes contables y un rollo de papel de aluminio.

No ha quedado acreditado que los acusados Azucena , Emiliano o Milagros desarrollaran actividades vinculadas con dicha venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Retirada la acusación por parte del Ministerio Fiscal con relación al inicialmente acusados Emiliano y Azucena y no existiendo ninguna otra acusación formulada en autos, es claro que procede su absolución, entre otros motivos, en virtud del principio acusatorio, y tal y como se anticipó en el acto del Juicio Oral.

Nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006 de 11 de Octubre , reiterada en las sentencias 155/2009 y 198/2009 que:

'....Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de que en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas....'.

'....La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia al Juez no le está permitido extenderse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, en última instancia que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias....'.

En definitiva, fijada la pretensión, el juzgador está vinculado a los términos de la acusación en un doble condicionamiento fáctico y jurídico - STC 228/2002 --, desde la primera de las perspectivas de la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no susciten la esencia de lo que fue el objeto de la controversia en el debate procesal....'.

Como recuerdan lasSSTC 19/2000 y 228/2002, el límite infranqueable para el respeto delprincipio acusatorio está constituido por la'....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Por lo que se refiere a la calificación jurídica continúa la STC ya citada 347/2006 de 11 de Diciembre :

'....El juzgador está también vinculado a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero en todo caso, como límite infranqueable, en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponde a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado....'.

Dos son los elementos que vertebran el principio acusatorio . Uno tiene una naturaleza fáctica y otro una naturaleza jurídica, pero ambos no tienen el mismo peso.

El elemento fáctico está constituido por el respeto a los hechos objeto de la acusación respecto de los que no caben variaciones sustanciales, y sí solo periféricos o de detalle porque como se recuerda por esta Sala, el Tribunal no es un mero amanuense --STS 572/2011 de 31 de Mayo -- que copie literalmente el relato del Ministerio Fiscal o de las acusaciones. Hay que recordar que el factum es el'juicio de certeza'alcanzado por el Tribunal que debe ser congruente con las calificaciones, estando permitido variaciones periféricas o accesorias que no muten el hecho principal.

El elemento jurídico está constituido por la calificación jurídica que tiene una menor vinculación en virtud del principio de la pena justificada.

En consecuencia, no habiéndose formulado en el acto del juicio acusación alguna contra tales acusados la única sentencia posible debe tener contenido absolutorio para los mismos , con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- como cuestión previa se plantea en el acto del juicio por la defensa de la acusada Susana petición de nulidad de actuaciones por vulneración del principio de non bis in idem, alegando la excepción de cosa juzgada, pues la referida acusada había sido ya enjuiciada por idénticos hechos en el procedimiento abreviado 1060/14, dictándose sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 condenatoria de la referida acusada por delito contra la salud pública, en la actualidad pendiente de firmeza al haberse formulado recurso de casación.

Esta Sala, antes del dictado de la presente sentencia, interesó la remisión de copia autorizada de dicho procedimiento, en la actualidad en el Tribunal Supremo pendiente de recurso de casación y ,tras un detenido análisis de su contenido, ha de concluir que, en principio, no le falta razón a la defensa de la referida acusada respecto a la identidad que se alega. La Sala comprueba con sorpresa que estamos ante dos operaciones policiales desarrolladas con relación a la posible venta de sustancias estupefacientes en idéntica vivienda sita en CALLE000 Nº NUM008 , pasillo DIRECCION000 puerta DIRECCION000 ,bajo seis, una de ellas(la que da lugar a la causa seguida en la Sección Novena) desarrollada en los meses de Octubre y Noviembre de 2012 y la otra, que desemboca en la presente causa, desarrollada en el mes de Octubre de 2012.

Con relación a la participación de la acusada Susana , y al tramitarse dos atestados policiales diferentes, en la causa de la Sección Novena se le atribuye y es condenada por actos de colaboración en la venta de sustancias estupefacientes desarrollados los días 8 y 11 de Octubre y 5 de diciembre de 2012. En nuestra causa es acusada por actos de colaboración en la venta de drogas que habría realizado el día 9 de Octubre de 2012 en relación que idéntica vivienda investigada. Parece, pues,que si ambas actuaciones se hubiesen tramitado de forma conjunta en único procedimiento, tal actuación habría dado lugar a única condena por delito contra la salud pública que habría englobado los hechos del 8,9,11 de octubre y 5 de diciembre como un único delito. Ello es así porque, como se señala, entre otras, en la STS de 4 de 2010 ' un sujeto se le juzga por todas las conductas realizadas, susceptibles de ser incardinadas en el tipo y no prescritas cuando se inicia el proceso, aunque a nivel técnico puedan descomponerse en uno o varios actos de los diversos previstos en el art. 368 C.P .

En definitiva la naturaleza de este delito , alguna vez calificado por esta Sala de 'tipo que incluye conceptos globales', esto es, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, no convierte su comisión en la modalidad de infracción continuada. Ello trae consigo la previsión punitiva de cualificaciones agravatorias escalonadas, agravaciones e hiperagravaciones, sin perder de vista que la conducta nuclear o básica está castigada, cuando su objeto son sustancias que causan grave daño para la salud , con penas que van de 3 a 9 años, una horquilla realmente amplia que permite contemplar los diversos niveles de gravedad de las conductas enjuiciadas, por muy complejas que sean y por muchas conductas o comportamientos que engloben, siempre en un solo delito , dejando margen para intensificar la pena a través de los subtipos establecidos.

Esta Sala, con uniformidad viene siguiendo tal postura hermeneútica y prueba de ello es la práctica imposibilidad de hallar una condena por delito continuado de tráfico de drogas, a pesar de ser el delito que estadísticamente accede con más frecuencia a este Tribunal de casación, y es usual que el objeto procesal lo integren diversas conductas o acciones subsumibles en el tipo delictivo que nos ocupa'.

Y, por ello, la Sala Segunda rechaza la continuidad delictiva en supuestos de delitos contra la salud pública, en la medida en que resulta irrelevante si una persona vende una dosis de cocaína, dos o tres, o si realiza tres actos sucesivos de venta de esa sustancia u otras,incluso durante varios días o semanas, pues estamos ante un único delito contra la salud pública. En otras palabras, son criterios de racionalidad jurídica los que llevan a dicha solución, de manera que, aunque el plano teórico se pusiera varias veces en peligro el bien jurídico protegido de la salud pública a través de varias acciones, no estaríamos ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales sino ante un sólo delito contra la salud pública desarrollado a los largo de un tiempo más o menos extenso(en este caso, 4 días, tres de ellos prácticamente continuos).

Ahora bien , y aún cuando pudiéramos concluir,-en su caso-, que sí existe la identidad alegada por la defensa, en el supuesto que juzgamos, debe observarse que la primera sentencia referida, de fecha 9 de diciembre de 2014 , no es firme, estando pendiente de resolución del recurso de casación, circunstancia que irremediablemente impide que se acoja la excepción de cosa juzgada o una vulneración del principio de legalidad desde la perspectiva del non bis in ídem,pues no sólo debe existir una identidad sustancial de los hechos motivadores de una y otra sentencia, sino que es imprescindible que la primera sentencia sea firme. Y así, ya en el Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, se establecía que«nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un hecho por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país», necesidad de firmeza mantenida por la doctrina y la jurisprudencia de forma reiterada en el sentido de que ha de existir un enjuiciamiento finalizado con sentencia firme para poder acoger las pretensiones articuladas en este procedimiento por la defensa de Susana , y ello sin perjuicio de que los posibles efectos indebidos de la existencia de estas dos sentencias puedan solventarse o aliviarse por vía de ejecución de las penas impuestas en las mismas(en el caso de que las dos sentencias,una vez firmes, fueran condenatorias) o, incluso, a través del correspondiente recurso de revisión ante el Tribunal Supremo, una vez que la referida sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial adquiera firmeza y en el caso de que ambas resoluciones sean, definitivamente, condenatorias.

No obstante, y como después se verá y a los efectos de la presente sentencia,la cuestión es irrelevante en este primera instancia pues ya se anticipa que el pronunciamiento de la presente resolución será absolutorio dado que la dosis de sustancia intervenida en la transacción del 9 de Octubre de 2012, tenía un peso de 0,01 gramos, con una pureza de 74,20%, cantidad que no supera los límites establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estimarla susceptible de dañar la salud pública.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, con relación a la citada acusada Susana , serían, en principio,legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se verá, por la prueba testifical practicada en el Juicio y prueba documental, la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.

TERCERO.-En tal sentido debe estimarse concluyente el testimonio de los funcionarios del CNP que han depuesto en el acto del juicio y, en concreto y especialmente y con relación a los hechos ocurridos el día 9 de Octubre de 2012 atribuidos a Susana ,el funcionario del CNP con carnet profesional 91.461 quien ratifica que sobre las 18,00 horas de dicho día observó a la acusada Susana abordó a un comprador de droga quien le entregó un billete, dirigiéndose Susana hasta la vivienda vigilada, saliendo a continuación y haciendo entrega a dicha persona de un envoltorio pequeño que contenía sustancia estupefaciente(cocaína), confirmando el Agente NUM009 que interceptaron a dicho comprador, quien resultó ser David ocupandole la referida papelina que resultó con un peso de 0,01 y 74,20% de pureza y un valor de 1,58 euros. Estando acreditado el carácter de sustancia estupefaciente a través de la prueba pericial practicada.

Ahora bien, tal cantidad de cocaína ha de estimarse ínfima y carecería de relevancia para producir un efectivo daño a la salud pública. Al respecto cabe señalar que, en efecto, una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente puede llegar a ser tan escasa que aunque químicamente siga siéndolo, carezca de eficacia alguna para producir el mínimo efecto psicofísico En esos casos de inocuidad total, y por tanto de incapacidad de la sustancia para afectar en absoluto la salud, el hecho carece de la antijuricidad que el tipo delimita, por la falta de daño o de riesgo potencial de lesión del bien jurídico protegido.

Así el Tribunal Supremo ya indicó en Acuerdo no jurisdiccional de 25 de Octubre de 2005 la conveniencia 'cuando se trate de cantidades módicas' de modificar la redacción del art. 368 del Código Penal , sugiriendo una rebaja de las penas o, alternativamente, la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, 'atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En todo caso el Alto Tribunal sigue el criterio de exigir en el tipo del art. 368 una mínima dosis psicoactiva. Para ello el Pleno no jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de escasas cantidades de droga; informe que se evacuó en diciembre del mismo año. Sus datos, que han sido mantenidos en el Acuerdo no jurisdiccional del TS de 3 de febrero de 2005, fijan tal cantidad en 50 mg ó 0,05 gr de cocaína y 0, 66 mg o 0,00066 gramos de heroína, referidos al principio activo puro.

Sentado lo anterior, la cocaína intervenida el día 9 de Octubre de 2012(único día al que puede referirse la presente resolución) no superaría el referido mínimo situado en 0,05 gramos de cocaína, por lo que se impone la libre absolución de Susana .

CUARTO.- Con relación a la acusada Milagros el pronunciamiento de la Sala debe ser, igualmente, absolutorio. Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal respecto a tal acusada, en tanto que no ha quedado acreditada de forma concluyente la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para la comisión de un delito de dicha naturaleza.

Puesto en relación tales derechos fundamentales con el delito contra la salud pública por el que era acusada, la tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga y otro de índole subjetiva, intencional o teológica: que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión total, parcial, onerosa o gratuita a un tercero.

Es conocido que el artículo 368 del Código Penal castiga un extenso abanico de conductas que incluyen cualquier modo de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación, colaboración cooperación o realización de adquisición de las mismas por encargo ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 ).

Y, en el presente caso y con relación a Milagros se le atribuyen labores genéricas de vigilancia y se la sitúa el día 8 de Octubre de 2012, sobre las 19,55 horas colaborando en una operación de venta de una dosis de sustancia estupefaciente, siendo descrita como 'una mujer de complexión gruesa, de una estatura aproximada de 160 centímetros, de tez clara, con pelo rubio', sin que dicha mujer fuera identificada o detenida en ese momento, verificándose la detención de Milagros diez días después, el 18 de octubre de 2012, cuando se encontraba en 'las inmediaciones de la vivienda'. En el acto del Juicio, el funcionario del CNP NUM010 señala que fue quién observó esa primera transacción y que esa mujer era 'gorda y gruesa' sin que pudiera identificar a la acusada Milagros en el acto del juicio como la mujer referida en las diligencias policiales, indicando que no la conocía de antes, que esa mujer sólo intervino en una operación y que no vio a la acusada cuando fue detenida, por lo que no la pudo identificar en dicho momento. Situación que genera dudas en esta Sala sobre la identidad de esa persona y si la acusada Milagros fue realmente la mujer señalada en las diligencias policiales.

En definitiva, aún existiendo indicios de que dicha acusada estaba efectivamente realizando un acto de venta de sustancia estupefaciente, la Sala mantiene una duda razonable sostenida en la posibilidad de que la versión de la misma sea cierta, por lo que tales indicios no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, imponiéndose, en consecuencia, la libre absolución de Milagros .

QUINTO.-Las costas legales del procedimiento deberán ser declaradas de oficio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Azucena , Emiliano , Susana Y A Milagros de los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones, con declaración de costas de oficio.

Procedáse al comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.