Sentencia Penal Nº 573/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 110/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00573/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2008 8022452

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000110 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Santos , Segundo , Teodosio

Procurador/a: D/Dª MARINA PELEGRIN FUSTER, MARIA BELDA GONZALEZ , MIGUEL RODENAS PEREZ

Abogado/a: D/Dª ROSA HERNANDEZ GONZALEZ, JOSE HILARIO RODRIGUEZ GARCIA , BEATRIZ NAVARRO RICHART

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NÚM. 573/16

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. Mª ANTONIA MARTÍNEZ NOGUERA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimientosuprareferenciado, por delito continuado de falsedad y estafa, en el que intervienen, como apelantes, los acusadosD. Segundo , asistido del Letrado don Hilario Rodríguez García y representado por la Procuradora Dª. María Belda González;D. Santos , asistido de la Letrada Dª. Rosa Hernández González y representado por la Procuradora Dª. Marina Pelegrín Fuster; yD. Teodosio , asistido de la Letrada Dª. Beatriz Navarro Richart y representado por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez; como apelado el Ministerio Fiscal; y como acusada (absuelta en la instancia) Dª. Josefa , asistida del Letrado Don Joaquín Delaci Pérez de los Cobos y representada por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez. Es ponente la Magistrada Dª. Mª ANTONIA MARTÍNEZ NOGUERA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 13 de abril de 2016, sentando como hechos probados los siguientes:

'El acusado Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados a la fecha del dictado de este resolución sobre la base de una condena por estafa y falsedad de fecha 22 de mayo de 2006, a través de los intermediarios, también acusados, Teodosio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21 de mayo de 2013 por un delito de falsedad en documento público y Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofrecieron a Cecilio , a cambio de 3.000 €, dos precontratos de trabajo en la empresa Agromar Trading, SL, con domicilio social ficticio en Albacete, cuyo administrador social era Segundo , aunque no llegó a estar inscrita en el Registro Mercantil, que no obedecían a una oferta real de empleo sino que se trataba de documentos expedidos para ser presentados ante las autoridades gubernativas con la única finalidad de obtener la autorización de residencia y trabajo de las dos hermanas, Tomasa y Zaida , del solicitante, aportándole a este también copia de dicha solicitud con un supuesto sello de entrada en la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 24-11-06, aunque los mismos no habían llegado a ser presentados en dicho organismo

No ha resultado probado que el acusado Segundo , en el mes de julio de 2006 en Cartagena facilitara a Faustino , por mediación de los acusados Teodosio y Santos y a cambio de 1.200 €, un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que Faustino pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, tal como ocurrió con fecha 28 de noviembre de 2006.

Tampoco consta que en julio de 2006 en Murcia facilitara, por mediación del acusado Santos y a cambio de 1.200 €, a Jon un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que Jon pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, lo que efectuó Jon aunque finalmente le fue denegado.

No consta que el acusado Segundo , En julio de 2006 en Lorca y por mediación de un individuo no identificado y a cambio de 1.100 €, facilitara a Ovidio un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó y quien lo rellenó aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en noviembre de 2006 en Murcia y por mediación de un individuo que no ha sido localizado y a cambio de 750 €, facilitara a Carlos Ramón un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que Carlos Ramón pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, que finalmente consiguió. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó, quien lo rellenó y quien obtuvo el beneficio económico, aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en noviembre de 2006 en Alhama y por mediación de un individuo no identificado y a cambio de 900 €, facilitara a Susana un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, lo cual efectuó Nouredine aunque no le fue concedido el mismo. Solo consta probado que Susana facilitó 700 euros a una persona conocida de vista y sin identificar, tras contactar con ella en un bar de Alhama, la cual desapareció, y que la misma le facilitó copia del DNI del empleador. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó, quien lo rellenó y quien obtuvo el beneficio económico, aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en noviembre de 2006 en Alhama y por mediación de un individuo no identificado de nombre Casiano y a cambio de 200 €, facilitara a Ovidio un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, lo cual efectuó Ovidio siendo le concedido el 9-11-06. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó, quien lo rellenó y quien obtuvo el beneficio económico, aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en enero de 2007 en Murcia y por mediación de Santos y a cambio de 1.500 €, facilitara a Susana un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, lo cual efectuó Susana aunque no le fue concedido con el referido permiso. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó, quien lo rellenó y quien obtuvo el beneficio económico, aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en febrero de 2007 en Cartagena y por mediación de un individuo no identificado y a cambio de 300 €, facilitara a Lahcen Sercef un precontrato de trabajo con la empresa Agromar Trading, sin que el mismo obedeciera a una oferta real de empleo en su empresa y únicamente para que pudiera presentarla en la Oficina de Extranjería de Murcia y obtener de esta manera permiso de residencia y de trabajo, lo cual efectuó Lahcen que en un principio no consiguió el permiso con dicho contrato. Solo consta como probado que dicho precontrato a nombre de dicha empresa tuvo acceso a la oficina de extranjería, desconociendo quien lo presentó, quien lo rellenó y quien obtuvo el beneficio económico, aunque constan los datos de aquella empresa.

No consta probado que el acusado Segundo en septiembre 2006, por mediación de la acusada Josefa , y a cambio de 700 €, facilitara a Leopoldo un precontrato de trabajo en la empresa Agromar Trading S.L. con domicilio social ficticio en Albacete, a nombre de su hija Lidia , así como copias de la solicitud de autorización de residencia y trabajo para la misma con un supuesto sello de entrada en la Subdelegación del Gobierno de Albacete, los cuales no habían llegado a ser presentados en dicho organismo. En dicho precontrato figura como contratante la empresa Agrumar Trading SL de la que era administrador Segundo .

No consta probado que el acusado Segundo en septiembre de 2006, a través de un individuo que no ha sido identificado, proporcionó a Ramón documentación similar a la de los supuestos anteriores, con la finalidad de que los dos hijos de éste, Sebastián y Valeriano , pudiesen obtener en España permiso de residencia y trabajo, ni que hubiera estampado como supuesta fecha de entrada en el organismo público la del 12-9-06.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente FALLO:

'Debo condenar y condeno a Teodosio Y Santos , como autores de un delito de falsedad del Art 392 CP , en relación con Art. 390.1.1 y 2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 CP como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de un quinto de las costas causadas en esta instancia.

Que debo de absolver y absuelvo a Teodosio del delito de estafa por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando respecto del mismo las costas de oficio.

Debo condenar y condeno a Segundo , como autor de un delito continuado de falsedad del Art 392 CP , en relación con Art. 390.1.1 y 2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP como muy cualificada, a la pena de 400 DÍAS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (540 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de un quinto de las costas causadas en esta instancia

Que debo absolver y absuelvo a Segundo del delito continuado de estafa de que venía siendo objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con declaración respecto del mismo de las costas causadas en esta instancia.

Que debo absolver y absuelvo a Josefa del delito de estafa del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 14 de septiembre último, procediéndose el día de hoy a su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución apelada condena a los ahora recurrentes, Teodosio , Santos y Segundo , como autores de un delito de falsedad del art. 392, en relación con el 390.1.1 y 2, siempre del Código penal , si bien en el caso del último en continuidad delictiva. La sentencia solo declara probada la falsedad de dos precontratos de trabajo de la mercantil Agromar Trading S.L para dos hermanas de Cecilio , Tomasa y Zaida , a cambio de 3.000 €, que se confeccionaron con la finalidad de que éstas obtuviesen la autorización de residencia y trabajo.

La convicción probatoria la obtiene merced a la testifical de Cecilio , quien inculpó a los tres acusados citados al declarar que cuando quiso traer a sus hermanas a España necesitaba documentación acreditativa de que tenían posibilidad de trabajar, para lo cual contactó con Teodosio y Santos , que conocía como vecinos de El Palmar por regentar ambos una carnicería árabe y Santos un locutorio; éstos le manifestaron que conocían a una persona que le podía dar un contrato a cambio de dinero; que mantuvieron una reunión en el locutorio citado, Cecilio con los tres acusados, y les entregó a todos ellos la cantidad de 3.000 €, proporcionándole unos días después los tres y en ese mismo lugar un justificante de haber presentado la solicitud; y también que declaró que no conocía a la empresa Agromar, pero que los contratos solo eran para conseguir los papeles no para trabajar, comprobando después que esos papeles no habían tenido entrada en la Oficina de Extranjería.

Sobre la autoría de la falsedad, la sentencia reconoce que no se ha practicado prueba en el plenario de que ellos fueran los ejecutores materiales de la falsedad, pero deduce su participación de que tenían el dominio funcional del mismo, eran los poseedores y los beneficiarios.

Finalmente, aprecia continuidad delictiva en el Sr. Segundo porque, de un lado, el mismo reconoció que el propósito de la empresa era facilitar contratos a irregulares para regularizar su situación; de otro, en que el coacusado Teodosio relató que era conocido por la población árabe de la zona que Segundo se dedicaba a proporcionar ofertas de trabajo; y finalmente, en todas las analizadas figura su empresa Agromar Trading, S.L., como contratante, figurando una firma junto al sello de la mercantil en la posición de empleador.

SEGUNDO.-Frente a tales razonamientos se interpone el recurso de apelación por los tres condenados. El planteado por el Sr. Segundo básicamente denuncia error en la apreciación de la prueba. Aduce que no existe prueba que le relacione con esos contratos, salvo el testimonio de Cecilio , el cual no reúne los requisitos jurisprudenciales para la validez del testimonio del testigo-víctima cuando se trata de la única prueba de cargo, especialmente porque no ha sido persistente en sus sucesivas declaraciones, concretamente: a) Modificó su declaración en el minuto 17:55 de la grabación de la vista (tercer vídeo) al responder a preguntas del Ministerio Fiscal que no le fue devuelto el dinero cuando en instrucción dijo todo lo contrario; b) En el 21:45 dijo que estaban presentes los tres condenados cuando en instrucción sostuvo que solo había dos; y c) En el 25:27 afirmó de forma espontánea que hace unos cuatro años le reclamó el dinero al apelante cuando lo vio en El Palmar y que lo reconoció por una foto que le había enseñado la Policía en Albacete, lo que contradice lo que había manifestado hasta la fecha.

Arguye también que no existe prueba que confirme que el Sr. Segundo fue autor de falsedad alguna y, que, aunque es cierto que el delito de falsedad no es de propia mano, no lo es menos que los argumentos de la sentencia carecen de lógica si se atiende a sus propios hechos probados (a partir del segundo párrafo), ello unido a que en la instrucción no se realizaron pruebas caligráficas, amén de que el sello de la empresa Agromar Trading no es especial, exhibiendo un logo sencillo con el nombre de la mercantil y su CIF.

Por último, apunta que se ha aplicado indebidamente la continuidad delictiva porque en el relato de hechos probados solo aparece como demostrada su participación de en el primero de los párrafos, no en el resto. Destaca que sus circunstancias son las mismas que los otros dos condenados, no encajando el relato de hechos probados con la posterior fundamentación jurídica.

TERCERO.-El recurso debe estimarse en parte. Sobre la eficacia probatoria del testigo las razones que da el recurso no son bastante para privarle de valor y de eficacia. En realidad son simples discrepancias con la resolucióna quo, sobre todo si se tiene en cuenta que el ilícito fue juzgado diez años después de su consumación, siendo comprensibles las dificultades para recordar los detalles que invoca el recurrente, testimonio que encaja también hasta cierto punto con el reconocimiento parcial de los hechos que expresó el apelante.

Igualmente, los razonamientos de la sentencia son atinados en orden a la autoría, al deducirla cabalmente del hecho de que el Sr. Segundo era quien tenía el dominio del hecho y sobre todo su condición de beneficiario.

CUARTO.-No obstante lo anterior, entiende la Sala que sí asiste razón al recurrente en la indebida apreciación de la continuidad delictiva al no deducirse la misma del relato de hechos que se declara probado.

La calificación jurídica de la sentencia ha de atenerse a los hechos que declara probados, de modo que si no se consignan en ellos los extremos esenciales en que su fundamenta la condena, la sentencia no podrá tomarlos en consideración. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 2.006 , la forma de la redacción de las sentencias penales ( arts. 248 LOPJ y 142 de la L.E.Cr .) ha de contener, además del encabezamiento y fallo, la redacción de unos hechos probados, claros y precisos, y una fundamentación, estructura que no es artificiosa ni innecesaria, sino que está especialmente dispuesta para asegurar las posibilidades de impugnación.

Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentenciaa quose alude a los hechos que determinan la apreciación de la continuidad delictiva, sin embargo ello no es bastante. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, unas veces para acordar la absolución y, otras, porque en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

En este caso la declaración de hechos probados de la sentenciaa quosolo declara probado un ilícito, echándose en falta la concreción de los otros que sirven de necesario soporte a la continuidad. Además el relato es minucioso al referirse a los otros hechos objeto de acusación (por los que no condena), delimitando lo que sí se ha demostrado (que los precontratos a nombre de la mercantil tuvieron acceso a la oficina de extranjería) de lo que no (quién lo presentó, rellenó y obtuvo el beneficio económico), resultando contradictorio que luego en la fundamentación jurídica le atribuya genéricamente su participación en todos aquéllos como falsificador.

La consecuencia de ello es la reducción de la pena al mismo rango que el resto de condenados.

QUINTO.-El recurso interpuesto por Santos invoca también error en la apreciación de la prueba. Entiende que la Juzgadora no ha interpretado las pruebas en su correcto sentido, particularmente la testifical de D. Cecilio , que fue incongruente con la prestada en sede policial en lo que concierne al apelante, fundamentalmente porque nunca en la declaración policial le inculpó (de hecho si solo hubiera sido testigo este señor él nunca habría sido acusado, lo fue por las testificales de otras personas que no asistieron al juicio). Además, el testigo no supo decir a quién le dio el dinero que supuestamente pagó, respondiendo genéricamente que a los tres acusados, sin especificar a ninguno de ellos, ni aclarar si se lo dio a uno de ellos o repartió entre los tres, limitándose a decir que estaban los tres. Por último, insiste en que si el apelante estaba en el lugar donde se realizó la operación fue porque se realizó en el locutorio que es de su propiedad.

Por último, el recurso de D. Teodosio se dirige en la misma línea que los anteriores de valoración de la prueba. Aduce que su condena se basa exclusivamente en la declaración testifical de Cecilio , que carece de verosimilitud, es ilógica, no aparece corroborada ni por ninguna otra testifical ni por ningún otro dato objetivo, y es absolutamente incongruente, plagada de contradicciones y ambigüedades. Estima que en ningún momento anterior al juicio oral el testigo había declarado en contra de él, no haciéndolo en realidad tampoco en aquél, pues lo único que dijo es que conocía a Teodosio y a Santos porque son sus vecinos, que estaban juntos con Segundo en un locutorio, no sabe quién le dio la documentación ni a quién le pagó, en un primer momento dice que fue su padre y luego en sede judicial que no sabe cuánto dinero fue pero que se lo devolvieron, mientras que en el juicio que él dio el dinero, se lo pidió a Segundo pero que no se lo devolvió y que en un principio se habían visto en un locutorio, posteriormente había sido en un jardín. Además, ninguna de las sucesivas versiones ha sido corroborada por ningún otro dato ni ninguna otra testifical.

Ambos recursos coinciden en lo sustancial entre sí y con el primer motivo del Sr. Segundo . La respuesta ha de ser la misma para todos, dando por reproducidos aquí los razonamientos expuestos para el último de los citados apelantes. Cabe además añadir que no hay razones para dudar de la veracidad del testigo ante la ausencia de móviles espurios o ganancias secundarias, ello unido a que su testimonio en general fue preciso en detalles. A mayor abundamiento, su testimonio confirma lo que el propio Sr. Segundo reconoció: los fines perseguidos por su mercantil, AGROMAR TRADING, S.L., simular relaciones laborales para favorecer a extranjeros.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Teodosio y D. Santos y estimar parcialmente el de D. Segundo , y en consecuenciaREVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución en el único extremo de reducir la pena de este último a la de CUATRO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (360 euros), confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.