Sentencia Penal Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1135/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0096728
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1135/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 2/2019
Apelante: BANCO SANTANDER SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
SENTENCIA Nº 573/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: D.VALENTIN SANZ ALTOZANO MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO
CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 4 de julio de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, los presentes autos seguidos por un presunto delito de estafa ,siendo partes en esta
alzada: como apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto
y asistido por el Letrado Don José Rafael Chelala Riva; y el Ministerio Fiscal
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO , quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado por estos hechos es Gines , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 18 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Getafe por la comisión de un delito de estafa.

El día 19 de agosto de 2016, personas no identificadas sustrajeron del vestuario del polideportivo Dehesa de Navalcarbón de Las Rozas, la documentación y tarjeta de crédito del Banco de Santander, además de otros efectos, que su titular Hipolito , había dejado en el vestuario. En esa misma fecha, el perjudicado denunció la sustracción y canceló la tarjeta de crédito.

El día 23 de agosto siguiente, persona no identificada acudió a la sucursal del Banco de Santander en la c/ Mota del Cuervo no 21, de Madrid, y tras mostrar a la directora y a la subdirectora el DNI de Hipolito , realizó dos retiradas de efectivo, por importe de 2.400 euros.

No se ha acreditado la participación del acusado en estos hechos .' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : 'ABSUELVO A Gines , del delito de estafa del que venía acusado en la presente causa, declarado de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la referida entidad, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, solicitando la revocación de la sentencia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, dirigido contra una sentencia absolutoria se contrae a considerar que se habría producido un error en la valoración de la prueba .

Aunque no se exprese con un mínimo rigor jurídico exigible, lo que se viene a plantear es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , al denunciarse una valoración errónea de las pruebas .

Y es que no solamente no se invoca artículo alguno en que apoyar la infracción indicada , es que se omite toda consideración a los requisitos formales que exige el art.790 LECrim , en su actual redacción, que se debe a la Ley 41/2015.



SEGUNDO.- Y es que, como es bien sabido, las posibilidades de control de una sentencia absolutoria y su conversión en sentencia condenatoria o de declarar su nulidad, cuenta con una doctrina abundante y, la reforma de la LECrim, operada por la precitada L 41/2015, de 5 de octubre , establece que cuando se pida tanto la anulación de la sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, será preciso 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otro lado, y conforme a una abundante jurisprudencia plenamente consolidada, es posible condenar a quien viene absuelto en la instancia si se está ante un error - así STS 11-6-2014 2014 Rec..Casación 1894/2013- de naturaleza exclusivamente jurídica , es decir, que ' desde el respeto a los hechos probados en la sentencia , se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo es exclusivamente de subsunción jurídica'.

Doctrina que ha permitido convertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorio en las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era una cuestión estrictamente jurídica.



TERCERO.- Distinta, en cambio, es la situación cuando se cuestiona una sentencia absolutoria, por razones de orden fáctico.

Y es que para dar la vuelta a una absolución, por presuntos errores de valoración de los hechos, conforme a la STC 201/2012 , sería preciso que el nuevo fallo: · no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo · no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración · el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación , pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

En resumen, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado , si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.



CUARTO.- En el presente caso, se ha dictado una sentencia absolutoria tras la valoración de las pruebas del caso, que no se consideran suficientes para un juicio condenatorio.

Por eso, nos recuerda la muy reciente STS nº 144/2019, de 14/03 , ' el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'.

Y en similar sentido, la STS nº: 119/2019, de 06/03 / insiste en que conforme a una jurisprudencia reiterada de la Sala y la doctrina del TEDH y del TC- ' la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción.

De ahí que , ante una situación como la presente, este Tribunal no puede sin más cambiar los hechos declarados probados y considerar que el acusado es el autor del delito imputado.

En cambio, sí hubiera podido anularse la sentencia , en base al art.790.2 párrafo tercero de la LECrim si el recurrente hubiera pedido la nulidad de la misma, en cuyo caso lo podríamos haber acordado y remitir la causa a la celebración de una nueva vista con otro Magistrado .

No habiéndose procedido así, no podemos dar lugar al recurso. Y sólo le queda a la parte apelante , reclamar en vía civil , si bien se volvería a encontrar con el problema de la prueba con su incierto resultado, además de con el nivel de solvencia que pueda tener la persona acusada en este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia refreída, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

De conformidad con los arts. 847.1.b y 849.1, LECrim , contra esta sentencia cabe, en principio, recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Pero para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.