Sentencia Penal Nº 574/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 249/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO DIEZ DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 348/06

ROLLO DE SALA 249/07

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO TRECE DE MÁLAGA

D. PREVIAS Nº 348/06

S E N T E N C I A N º 574

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dº FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

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En la ciudad de Málaga dieciocho de septiembre de dos mil siete. -

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal numero diez de Málaga seguidos por el delito de robo con intimidación, contra Braulio mayor de edad, con D.N.I. NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Doña María Dolores Gutierrez Portales y defendido por el Letrado Sr.Don SErgio Vivas Molina., Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 24 de mayo de 2.007, el Juzgado de lo Penal número diez de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Ha resultado probaod que sobre las 11 horas del día 16 de agosto de 2004 el acusado Braulio entró en el Hostal Lidia sito en la calle Jerónimo Bobadilla de Málaga y dirigiéndose a la recepcionista Camila con la excusa de pedir una habitación, , le pidió dinero y al negarse la Sra. Camila a dárselo, sacó un pistola y apuntándole a la altura del pecho le dijo si ahora iba a dárselo, entregándole ella 70 euros que se llevó el acusado.

No se ha probado que el acusado sobre la s17 horas del día16de agosto de 2006 esgrimiera una pistola y amenazara a Lourdes , que se encontraba atendiendo un kiosco de helados en la calle Frigiliana de Málaga a fin de que le entregase dinero y se apoderase de 40 euros. " " y fallo: "que debo condenar y condeno a Braulio como autor de un delito ya definido de robo con intimidación a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procésales. con indemnización al perjudicado, Marí Jose , de la suma de setenta euros más sus intereses legales.

Absuelvo a Braulio del delito del segundo robo con intimidación que en relación a los hechos cometidos en el kiosco de la Sra. Lourdes venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procésales.

Siéndole de abono APRA el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Doña María Dolores Gutierrez Portales, en nombre y representación de Braulio alegando una erronea valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto se denegó un medio de prueba válidamente admitido, así como que no se suspendió el juicio pese a la solicitud de la parte recurrente para la localización de la testigo Elvira ..-

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia pero se añade " En el momento de los hechos el acusado tenía afectadas levemente sus facultades cognoscitivas y volitivas derivadas de su afección a las sustancias estupefacientes".

Fundamentos

PRIMERO : Alega el recurrente como primer motivo de impugnación una errónea valoración de la prueba, basada en que los reconocimientos efectuados al recurrente no son suficientes como fuente de prueba incriminatoria para el dictado de una sentencia condenatoria.

Respecto del error en la apreciación de la prueba, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial de la juzgadora "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Juzgador de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada. Se olvida de otro lado el principio de inmediación que coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim , teniendo en cuanta que determinadas circunstancias, tales como titubeos, respuestas rápidas, evasivas, in coherencias, omisiones, azoramiento, etc., quedan fuera por lógica jurídica de la apreciación y valoración del juzgador ad quem y afectos al juzgador a quo.

Descendiendo al caso que nos ocupa no es posible sin más sustituir la valoración del juzgador aquo por la efectuada por el recurrente en su escrito. Contamos con prueba válidamente constituida sobre la base de un lado de los reconocimientos en rueda practicada con todas las garantías y que obran a los folios 125 y 126 de las actuaciones, donde las victimas de los hechos objeto de enjuiciamiento identifican si ningún género de dudas al acusado. En dichos reconocimientos no consta ningún tipo de impugnación ni tacha en su practica, por lo que evidentemente dicho reconocimiento puede surtir sus efectos. El hecho de que la Sra. Camila inicialmente manifestase que quedó bloqueada y que no podría reconocerlo, no es una manifestación expresamente efectuada por ella, sino que se recoge en el atestado policial.

Junto a esta prueba, se han practicado otras que desde luego incriminan de forma clara al acusado, hasta el punto que la prueba fundamental fue precisamente el video que se grabó por las cámaras se seguridad del lugar donde se produjo el robo. En ellas dado que no era lo suficientemente nítidas las imágenes se realizó un informe pericial, donde se constató que no existía la más mínima duda sobre la persona que había intervenido. Así al folio 168 y siguientes se realiza un informe pericial sobre estudio de fisonomía y exponen los peritos en sus conclusiones que "a juicio de los peritos, se aprecia una total coincidencia de rasgos fisonómicos característicos y suficientemente individualizadores entre las fotografías objeto de estudio".

Estos dos elementos probatorios han sido valorados correctamente por la juzgadora de instancia, quien de forma pormenorizada llega a la conclusión que el autor del robo en hotel no fue otro que el acusado. A la conclusión que llega la juzgadora es coherente y lógica y por ello ha de ser respetada en esta apelación .

En cuanto al segundo motivo de impugnación relativo a la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, tampoco es posible que el mismo prospere y ello en base a los siguientes motivos:

Cierto es que se admitió como prueba testifical la declaración de Elvira , pero la misma pese a que se trató de localizar no fue hallada. Se buscó en el docimicilio que obraba en las actuaciones, en incluso se contactó a través del telefono de contacto que había facilitado al juzgado. En ambos casos se tuvo conocimiento que en esas fechas dicha persona no se encontraba en España sino que estaba en su país sin que pudiera determinar si regresaría o no (folio 259, 260).

En tales casos y dado que la testigo no estaba localizada se procedió a dar lectura de su declaración en el acto del juicio. Es evidente que únicamente podría practicarse con validez por haberse practicado con todas las garantías fue el reconocimiento efectuado en sede judicial donde la testigo, no tuvo la más mínima duda de que era el acusado el autor del hecho (folio 126). Respecto al reconocimiento fotográfico pese a que también se dio lectura, este no podría desplegar los mismos efectos puesto que no se practicó en sede judicial, tampoco con intervención del letrado de la defensa. No existe duda de que el autor de la sustracción fue el acusado. Dicha testigo aunque no compareció al acto del juicio, por no ser localizada, si reconoció en fase de instrucción, al acusado como la persona que le intimidó con una pistola negra.

Que dicha prueba fue sometida a contradicción puesto que se dio lectura a la misma y las partes pudieron efectuar cuantas aclaraciones o matizaciones consideraron oportuna.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir la pretensión de nulidad o en su caso de que se practique esta segunda instancia el visionado del video que se grabó en el lugar de los hechos.

La Sala entiende que si bien es una prueba que en su día fue propuesta y admitida, lo cierto es que tras como se fue desenvolviendo el juicio devino la misma como innecesaria.

Decimos ello, puesto que de un lado dicho video fue sometido a un informe pericial de rasgos al objeto de determinar si la persona que allí aparecía era o no el acusado, y además porque en las actuaciones se han plasmado los diferentes episodios en los que aparecía el acusado. En los folios 172 y siguientes se plasmas en nueve fotografías las diferentes escenas, por tanto carece de virtualidad que se visionase el video. Decimos esto puesto que si se practicó un informe pericial fue por la dificultad en determinar o identificar al sujeto. Por tanto su visionado tampoco resultaría excesivamente relevante. Consta el reconocimiento en rueda del acusado por parte de dos de las victimas y además el informe pericial. Resulta a todas luces innecesaria la practica de esta diligencia.

SEGUNDO.- El recurrente alternativamente solicita que se debe apreciar la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes.

Recuérdese que en términos generales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ser drogadicto no equivale a disminución de la imputabilidad (SSTS de 17 de enero de 1991 y 30 de septiembre de 1996 ), siendo menester que se exprese de forma detallada y cumplida, concreta e individualizada la situación del sujeto cuando se cometió el hecho delictivo, y solo si sus capacidades volitivas e intelectuales estaban afectadas por su drogodependencia cabrá entrar a valorar el grado de disminución de la imputabilidad que tal afectación hubiera determinado, viniendo reservado la exención completa para cuando existe una carencia absoluta de facultades, la eximente incompleta para cuando se actúe con una profunda perturbación en aquellas facultades pero conservando la capacidad necesaria para apreciar la antijuricidad del acto y la atenuante simple cuando la capacidad de raciocinio o de volición se ve afectada levemente, permaneciendo casi intacta la capacidad de comprender y querer.

Tiene establecido este Tribunal cuando se le invoca la apreciación de alguna de las circunstancias expuestas que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, sino que es necesario acreditar el grado de deterioro mental y de saber hasta qué punto ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas.

Esta circunstancia no fue alegada por el recurrente en primera instancia, siendo una solicitud sorpresiva donde el Juzgador no ha podido en su caso valorar si concurre o no las circunstancias para su apreciación. Ciertamente no consta documentación alguna que acredite que dicha persona fuese drogodependiente. Fue en el acto del juicio cuando se aportó uan certificación de la entidad Proyecto Hombre que acredita que está sometido a tratamiento de deshabituación. Por ello si bien no podemos determinar en que grado podrían estar afectadas su capacidad volitiva y cognoscitiva, si es posible apreciar una atenuante de grave drogadicción si bien esta no puede ser como muy cualificada puesto que de la documental aportada no puede deducirse que su estado afectación esté claramente determinado y por ende la imputabilidad del mismo para que en su caso podamos apreciar esta circunstancia como muy culificada. Por tanto no tenemos dato alguno que nos acredite que en el momento de los hechos que grado de afectación y merma tenía de sus facultades volitivas y cognoscitivas lo que no permite tampoco a este Tribunal formar una convicción plena y certera para la apreciación de tal circunstancia como muy cualificada pero si como simple atenuante.

No obstante y dado que la pena ha sido impuesta en su grado mínimo es evidente que esta no puede sufrir alteración por lo que se mantendrá la mísma.

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador María Dolores Gutiérrez Portales, en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número diez de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos la meritada resolución en el sentido de que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor de un delito ya definido de robo con intimidación concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de grave adicción a sustancias estupefaciente a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procésales. con indemnización al perjudicado, Marí Jose , de la suma de setenta euros más sus intereses legales, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la Instancia y declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.