Sentencia Penal Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 152/2011 de 25 de Agosto de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SALA DE VACACIONES

(Sección 7ª)

Rollo número 152/2011

Procedimiento Abreviado número 222/2011

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona

Ilmos. Magistrados

Don Josep Niubó Claveria

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña Pilar Pérez de Rueda

Intervinientes: Apelante. Don Sixto

Ministerio Fiscal

En la ciudad de Barcelona, a 25 de agosto de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento y con fecha 16 de junio de 2011 se dictó sentencia en cuyo fallo se declara que "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de las personas previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal , junto con la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas causadas en este proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto , como autor responsable de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de atenuante de drogadicción del artículo 21.1, del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas causadas en este proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto , como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal , junto con la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, del Código Penal , a la pena de SEIS MESES PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización al perjudicado Juan Enrique en 1200 euros por lesiones más las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por don Sixto en cuyo escrito con asistencia de letrado efectuó las manifestaciones que estimó oportunas e interesó la estimación del recurso.

TERCERO.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal de diez días formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

QUINTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador, don Eduardo Hernández Hernández, en nombre y representación de don Sixto , mediante escrito de 19 de julio de 2011 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de junio de 2011 al afirmar la infracción del artículo 22.8 del Código Penal por estimar improcedente la aplicación de la agravante de reincidencia, estimar que concurre, en cuanto a las lesiones, el tipo del artículo 147.2 del Código Penal e interesar pena de 3 meses de prisión, y así mismo interesar pena de 10 meses de prisión por el delito de robo con intimidación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no ha realizado alegación alguna.

TERCERO.- Previo a resolver sobre el presente recurso de apelación debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 3 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , y 114/2006, de 3 de abril , FJ 2)."

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : "En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo , FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el art. 976 LECR , y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

CUARTO.- Los anteriormente expuesto criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el artículo 976 de la misma, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

QUINTO.- En cuanto a los motivos de impugnación del recurrente este se limita a afirmar el quebranto del artículo 22.8 y 147.2 del Código Penal .

Al respecto, la resolución recurrida declara que "Ha resultado probado y así se declara que el acusado Sixto , mayor de edad, ha sido condenado en varias ocasiones, siendo las 2 últimas la operada por sentencia de fecha 15/05/2000 por delitos de lesiones y de atentado, a penas de prisión y la del 15/05/2008 por un delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y un día de prisión", así mismo añade que "Ha resultado probado y así se declara que el día 26 septiembre 2011, sobre las 22 horas, el acusado Sixto , mayor de edad, con antecedentes penales, en compañía de otro individuo no identificado, cogiendo por el hombro a Juan Enrique , le dieron un empujón tirándole al suelo, a consecuencia de la caída, la víctima se dio con el bordillo del suelo en la cabeza, produciéndose lesiones con fuerte hemorragia, produciéndose 2 heridas de unos 3 cm en la zona occipital derecha y en zona parietal derecha de unos 3 -4 cm de longitud, curando a los 8 días. La víctima reclama por lesiones".

En cuanto al primero de los motivos de impugnación relativo a la concurrencia o no de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en cuanto a la condena por delito de robo con violencia e intimidación, en primer lugar, tal pretensión, desde el momento que la pena impuesta es la mínima al concurrir otra circunstancia, si bien atenuante, de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal la estimación de tal motivo de impugnación carecería de toda trascendencia a efectos de la pena impuesta. Igualmente, ante la falta de argumentos del recurrente y al no estimarse la circunstancia atenuante mencionada como muy cualificada ni reclamarlo así el recurrente, carece de toda base legal la pena que interesa el recurrente de 10 meses de prisión pues se sale del mínimo legal, dos años, sin argumentación alguna.

En cualquier caso, en base al propio escrito de recurso como al contenido de la resolución recurrida y al resultado de la prueba practicada en autos resulta manifiesta la falta de fundamento de la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en relación al delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 en relación con el 242 del Código Penal objeto de condena en autos. Así, el Ministerio Fiscal y la resolución recurrida se limitan a afirmar que el recurrente fue condenado por sentencia firme en fecha de 15 de mayo de 2008 por un delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y 1 día de prisión y precisa, el Ministerio Fiscal, que no consta la fecha de extinción de dicha pena, extremo que se silencia en la resolución recurrida que añade que "concurre en el acusado Sixto la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª del Código Penal , respecto de los delitos de robo y lesiones", sin mas.

Así pues, en base a los hechos probados y la falta de fundamentación suficiente por parte del órgano a quo, esta segunda causa de impugnación debe ser estimada pues, además, no es posible integrar la resolución recurrida del resultado de la prueba que obra en autos dado que de la hoja de antecedentes penales del recurrente consta que este fue condenado por delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de 15 de mayo de 2008 a la pena de 9 meses y 1 días de prisión, así mismo debe tenerse presente que los hechos de autos se cometieron en fecha de 26 de septiembre de 2011 y que el artículo 136 del Código Penal señala un plazo de dos años para la cancelación de antecedentes por penas que no excedan de dos años a contar desde la extinción de la pena que en caso de remisión condicional se contará desde el día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida la pena pero una vez obtenida la remisión definitiva.

En definitiva, en el supuesto de autos si tenemos en cuenta que por sentencia firme de 15 de mayo de 2008 se impuso pena de 9 meses de prisión como muy pronto los antecedentes se cancelarían el 15 de febrero de 2011 y ante la falta de prueba de una fecha, posterior, de cumplimiento de la condena, debe darse por buena tal fecha de extinción de los antecedentes penales o cuanto menos no existe prueba de cargo bastante para dar por probada la concurrencia de tal circunstancia a fecha de 26 de septiembre de 2011 en contra del reo por lo que ha de prevalecer el principio in dubio pro reo cuando no hay prueba bastante de tal hecho.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación relativo a la aplicación del artículo 147.2 del Código Penal el mismo debe ser igualmente desestimado de plano en base por un lado a que no se impugna el relato de hechos probados al no afirmarse error alguno en la valoración de la prueba de modo que, de acuerdo con dicho relato de hechos probados, la agresión a la víctima causante de las lesiones de autos resultó totalmente gratuita dado que el recurrente ya había procedido a intimidarla con un objeto punzante en la espalda, así mismo, la víctima era una persona de edad avanzada, 67 años, y, además, del parte médico que obra en autos y del informe forense de 13 de marzo de 2011 que las lesiones consistieron en un traumatismo craneoencefálico y en una herida inciso contusa occipital derecha que precisó para su sanidad de puntos de sutura y precisó una transfusión de 500 c.c. de plasma, así mismo le quedaron dos cicatrices, una de ellas de 3 centímetros e incluso no se descartaba fractura a resultas del traumatismo al evidenciarse una línea de discontinuidad a la cortical a nivel de la estiloides temporal izquierda. Finalmente, cabe integrar la resolución recurrida con el resultado de la prueba practicada en autos de modo que resulta que las lesiones a resultas del empujón se produjeron con posterioridad a que el recurrente se apoderada de las dos cantidades de dinero que obligó con intimidación a la víctima a extraer de los dos cajeros en los que le obligaron a operar, así, tras el empujón de dieron a la fuga, lo que ratifica el especial desprecio no solo al patrimonio de la víctima sino además, a su integridad física, sin que este conjunto de circunstancias a juicio de esta Sala puedan valorarse de modo racional y lógico como subsumibles en el tipo atenuado que reclama el recurrente sino que se incardinan, como correctamente hace el órgano a quo en el tipo básico del delito de lesiones, pues el hecho no es de menor gravedad atendiendo ni al medio empleado, empujón gratuito a una persona de 67 años que ha sido víctima de un delito de robo con intimidación al colocársele un objeto punzante en el costado por la espalda, ni al resultado producido pues el empujón determinó no solo que la víctima cayera al suelo sino además que se golpeara en la cabeza con el bordillo de la calle con el riesgo y resultado grave descrito.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por lo que debe revocar en igual medida la sentencia de 16 de junio de 2011 .

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Eduardo Hernández Hernández, en nombre y representación de don Sixto , mediante escrito de 19 de julio de 2011 contra la sentencia de 16 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona recaída en el procedimiento abreviado número 222/2011 y, en consecuencia, revocar parcialmente el contenido de la resolución recurrida en el único sentido de no estimar concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del artículo 22.8 del Código Penal respecto al delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 en relación al 242.1 del mismo texto legal y objeto de condena en la resolución recurrida, sin pronunciamiento en materia de costas

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.