Sentencia Penal Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 50/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 50-2012

Diligencias Previas nº 1-2012

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

En Barcelona, a 26 de Septiembre de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 50 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona diligencias previas número 1 de 2012, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento público contra el acusado D. Luis Alberto , con pasaporte de Bangla Desh nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, natural de Bangladesh, hijo de Aliou i de Ndeye, con domicilio en CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona, representado por la Procuradora Dª. Marta Trillas Morera y defendido por el Letrado D. Juan Giménez Olavarriaga, sin antecedentes penales y de solvencia ignorada, en prisión provisional por esta causa acordada por auto de 31.12.2011 ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Carmen Lapuerta; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal cometido por empleado de establecimiento abierto al público del art. 369.3º CP , es autor D. Luis Alberto , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 EUROS, y costas procesales. Asimismo solicitó que se diera a las sustancias y dinero intervenidos su destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de Lecr., y que se procediera a la devolución de 90 euros intervenidos a Dª Inocencia "

SEGUNDO .- Por la defensa de la acusada, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y en trámite de informe se solicitó subsidiariamente que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del CP en aplicación de la LO 5/ 2010 de 22 de junio.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Luis Alberto , con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, era familiar de Hilario , uno de los dos copropietarios del bar Porto Pi, sito en la calle Sant Ramón nº 19 de Barcelona, y el 31 de diciembre de 2011 efectuó una visita por la tarde a dicho bar para ayudar ocasionalmente a su pariente a atender la barra en el bar referido.

Sobre las 19 horas de dicho día entró Maximino , se sentó en la barra, pidió al acusado una cerveza y el acusado se fue al fondo de la barra y le hizo una señal al mismo y éste se le acercó y le dio "algo" a cambio de un billete de 20 euros, se fue al lavabo y en unos dos minutos volvió donde tenía la cerveza, y el acusado metió el billete en la caja registradora. Maximino fue parado por la guardia urbana al salir de dicho bar y se le encontró un envoltorio de color amarillo que resultó ser, una vez analizado, 0,388 g. de cocaína con una riqueza del 53%+-0,6%, lo que equivales a 0,21 g. +- 0,01 de cocaína base.

Igualmente, sobre las 19,30 h. de este día entró en el bar Porto Pi Jose Miguel y otra persona, quienes pidieron un café para cada uno de ellos que les trajo el acusado y éste se fue hacia el fondo de la barra, le ecfetuó una señal a aquél, que se levantó y se acercó al acusado que le entregó un envoltorio blanco a cambio de 10 euros que el acusado guardó en la caja. Dicho envoltorio blanco fue intervenido por la guardia urbana al salir del bar Jose Miguel , que debidamente analizado resultó ser 0,093 g. de heroína con una riqueza de 13,2%+- 0,6% lo que equivale a 0,012 g. +- 0,001 de heroína base.

La guardia urbana entró seguidamente en el referido bar y efectuaron un registro sin encontrar sustancias estupefacientes en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, sin que haya lugar a aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.3ª del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña ( Cfr. SSTS 17.7.1991 ; 372/2001, de 30 de abril ; 1085/2010 , etc.) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21.7.2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10.2.2000 ; 23.11.2001 ; 8.4.2003 ; 29.1.2004 ; 29.6.2006 ,etc.).

La jurisprudencia ha señalado, STS núm. 1238/2009 , entre otras, que :" el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto", lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de tráfico de drogas. Igualmente se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados.( STS núm. 1124/2009 ). Así, se decía en la STS núm. 889/2008, de 17 de diciembre , citada por la STS núm. 746/2009 , que: " El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de los actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico". La STS 566/2012 de 13 de junio exige para la aplicación del art. 369.1.3ª que el establecimiento o local se utilice como "plataforma para el tráfico". Y la STS 783/2008 de 20 de noviembre afirma que: La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrolla ha de estar subordinada a la clandestina distribución de estupefacientes. Por lo general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa, para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas..."

En el caso de autos estamos en un supuesto de tráfico ocasional de drogas por parte del acusado que aprovechando una visita al bar de su familiar para ayudarle el día de autos, sin que conste que trabajara otros días en el bar, procedió a efectuar dos actos puntuales de tráfico de cocaína y heroína en cantidades de riqueza base de 0,21 gramos y 0,012 gramos, respectivamente, sin que ni siquiera se haya imputado a los copropietarios del negocio que lo regentaban, lo que evidencia la falta de conexión entre éstos y el acusado en su actuar ilícito.

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas "de cargo", de carácter incriminador, la testifical de los agentes de la guardia urbana de Barcelona nº NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

Así el agente NUM005 dijo en el acto del juicio oral que: "el 30 de diciembre de 2011 se efectuó un dispositivo policial de paisano sobre las 17 horas en el bar Porto Pí de la calle de Sant Ramón, que tiene una cristalera y un gran ventanal. Se acercó lo que pudo para no ser visto..Más tarde a las 19 horas, cuando ya era oscuro, se acercó más y observó la llegada de una persona con aspecto de toxicómano que se sentó en la barra y habló con el acusado, quien le puso un quinto de cerveza, se fue al fondo de la barra y le hizo una señal, y aquél se acercó y hubo un intercambio, se fue al lavabo y dos minutos más tarde volvió y se sentó donde tenía la cerveza y el acusado metió los 20 euros recibidos en la caja. Vio que le entregaba .Comunicó a sus compañeros lo que había pasado; salió esa persona y sus compañeros le identificaron. Treinta minutos más tarde vio acceder desde la calle Nou de las Ramblas hasta el bar a una pareja de toxicómanos que entraron en él y vio que el acusado les puso dos cafés y se fue al fondo de la barra, y le hizo una señal al chico, y éste se levantó y se acercó, viendo el declarante un intercambio de 10 euros por un envoltorio blanco, y éste volvió a donde estaba la chica y sin tomar el café salieron con el envoltorio en la mano y les vio pasar a su lado y sus compañeros le intervinieron la sustancia, luego entraron los agentes y detuvieron al acusado y a otra persona y registraron el local, sin encontrar más sustancia, aunque encontraron envoltorios abiertos ya consumidos. La distancia hasta el final de la barra era de unos ocho metros aproximadamente. Iba caracterizado...Atendían la barra el acusado y una chica...En la primera ocasión no pudo ver lo que entregaba el acusado pero sí la segunda ocasión que vio la papelina."- vide la grabación de CD del juicio-.

El agente NUM006 dijo en el juicio oral que: " formaba parte del dispositivo policial de paisano y su compañero les daba avisos de los positivos de intercambio de sustancia por dinero. Se limitó a identificar a las personas que estaban en el bar cuando se hizo el registro del local. No fue él el que hizo la intervención de la sustancia a una de las personas que allí había. En el suelo del bar había recortes de bolsas de plástico, cuyo número no recuerda."

El agente NUM007 dijo en el acto del juicio oral que:" Se limitó a identificar a dos personas que presuntamente habían comprado droga al acusado, y el hombre les entregó la papelina y dio aviso al cabo. Estuvo presente en el registro e identificó a la persona que había hecho el primer contacto con el acusado, estaba en la barra del bar. Que el acusado no llevaba ropa de camarero. No puede afirmar que haya visto al acusado en alguna ocasión por el bar. En la inspección del establecimiento vio bolsitas ya consumidas ( paracaídas) en el lavabo."- vide el CD de la grabación del juicio.

El agente de la guardia urbana nº NUM008 dijo que formaba parte del dispositivo policial de paisano a la espera que su compañero les avisara de algún hecho relevante; que cuando fueron avisados entraron en el local y se hizo cargo del acusado que estaba al otro lado de la barra, en el momento que entraron había una chica sirviendo consumiciones a las mesas. No encontraron más sustancia en el local. Cree que las bolsas del suelo eran de las mismas características que las intervenidas en las ventas."- vide el acta-.

El copropietario del local D. Hilario dijo en el acto del juicio oral que el acusado no trabaja en el bar sino que es un familiar; que no venía habitualmente por su bar; que el declarante trabajaba en el turno de mañana. Que su primo vive fuera de Barcelona y fue ese día que bajó a Barcelona para hacer unos trámites y le vino a ver; que se puso en la barra si la chica estaba en el lavabo."- vide el acta-.

El otro copropietario del bar, D. Luis Miguel dijo en el juicio oral que "tiene a todos sus trabajadores dados de alta y el acusado no trabaja allí".

El acusado dijo que el día 30.12.2011 estaba en el bar Porto Pi, que el propietario es su primo y ese día bajó y le ayudó un momento..y negó haber entregado ninguna papelina de droga a cambio de dinero.."

De todo ello se infiere racionalmente que el acusado no era ningún empleado del bar de autos, sino que ocasionalmente el día de autos ayudó a su pariente, propietario del bar, por un momento la tarde de ese día, sin que los agentes de la guardia urbana le hubieran visto ni por la mañana del mismo día ni en días anteriores atender al bar, máxime cuando había una chica que era la que atendía al bar, según reconocieron los agentes de la guardia urbana. Y se constata que el acusado efectuó únicamente dos actos puntuales de tráfico de cantidades pequeñas de cocaína y heroína, sin que se haya acreditado que el bar estuviera subordinado a las actividades de tráfico, es decir, que fuera una plataforma para traficar, facilitando el establecimiento el consumo ilegal de drogas, no habiendo siquiera sido imputados los dueños y regentes del bar de autos.

De todo ello se concluye la inaplicación del tipo subagravado del art. 369.1.3ª del CP , tal y como ya se ha avanzado en el Fundamento de Derecho anterior, pero sí debe aplicarse el tipo base del artículo 368 del CP .

Este Tribunal considera que las cantidades intervenidas de cocaína y heroína no carecen de efecto psicoactivo, pues la jurisprudencia de conformidad con lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología ha establecido la dosis mínima de la cocaína en 0,05 gramos, y en el caso de autos la cantidad de cocaína aprehendida fue de 0,388 gramos de peso neto con una riqueza del 53%, lo que equivale a 0,21 gramos. Asimismo, la dosis psicoactiva mínima de la heroína se establece en 0,00066 gr. , y se intervino la cantidad de 0,093 grs., con una riqueza del 13,2%, lo que equivale a 0,012 gramos de heroína, todo ello según resulta del análisis efectuado por el INT obrante en autos.

Asimismo este Tribunal considera que no es de aplicación el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP , en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

Como dice la STS nº 566 de 2012 de 13 de junio , "Ciertamente las circunstancias indicadas no autorizan a aplicar el subtipo agravado del artículo 369 entonces vigente porque no se constató que el local se utilizara como . Pero eso no impide conferir al comportamiento una entidad diversa de la simple venta al menudeo fuera de tal marco.."

En efecto, por un lado puede afirmarse que el de autos no es un supuesto de escasa entidad del hecho, pues como es sabido la heroína es una sustancia muy grave para la salud, no siendo de desdeñar la cuantía intervenida objeto de la venta; y también que además hubo otro acto de venta de "cocaína", es decir, pluralidad de sustancias que incrementan la entidad del hecho; y por otro lado, es claro que el acusado se sirvió del bar para efectuar los dos actos de venta de drogas, lo que debe también tenerse en cuenta.

TERCERO .- Es autor el acusado Luis Alberto , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal , al haber realizado el hecho por sí solo.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Atendido el artículo 66 del CP del Código penal es procedente, imponer al acusado las penas de tres años y un día de prisión y multa de 100 euros.

SEXTO .- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad, debiéndose dar el destino legal al dinero intervenido.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES aÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido. Procédase, si no se hubiera hecho antes, a la devolución de 90 euros intervenidos a Dª Inocencia .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.