Sentencia Penal Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 201/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

Rollo número 201/2012

Juicio oral número 239/2010

Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid

SENTENCIA Nº 00574/2012

Ilmos. Sres.

Don Eduardo de Porres Ortíz de Urbina

Don José María Casado Pérez

Dª Mari Cruz Álvaro López

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

En Madrid, a 28 de diciembre de 2012

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17/11/2012 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 18:30 horas del día 8 de Mayo de 2007, el acusado Cesareo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la estación de metro de Méndez Álvaro de Madrid, portaba un cupón mensual del mes de Mayo de la zona B-3 nº NUM000 , que el acusado u otra persona había elaborado y que era íntegramente falso, utilizándolo a sabiendas, para circular por la red de transporte de Madrid.

La causa ha estado paralizada de Mayo de 2010 a Julio de 2011'.

FALLO.- 'Absuelvo al acusado Cesareo , de la falta de Estafa de la que venía imputado, por concurrencia del instituto de la prescripción, con declaración de las costas de oficio.

Absuelvo al acusado Cesareo del delito de Falsedad de Uso, del que venía imputado, con declaración de las costas de oficio.

Condeno al acusado Cesareo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Falsedad en documento Oficial, asimismo definido, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 4 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Metro de Madrid en la cantidad de 60,25 € importe del abono mensual, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECv'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Don Cesareo , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y demás partes oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 08/11/2012 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortíz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primer alegato del recurso se censura la sentencia dictada en primera instancia por considerar que los hechos constituyen una infracción administrativa prevista en el Reglamento de viajeros del Ferrocarril Metropolitano de Madrid aprobada por Decreto 115/1993 y que su sanción penal sería contraria al principio de intervención mínima, señalando a este respecto que en igual sentido se pronunció la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de Madrid de 26/05/2006.

Los hechos enjuiciados son, en síntesis, la utilización del servicio de Metro haciendo uso de un abono mensual de transporte falso. Como bien es sabido, el que un determinado hecho pueda ser sancionado administrativamente no es obstáculo para que también pueda serlo penalmente y, por otra parte, debe recordarse al recurrente que el principio de intervención mínima es un mandato o principio dirigido al Legislador, no al Juez, quien viene obligado a sancionar todas las conductas típicas y punibles, por más que considere o tenga dudas sobre la oportunidad de su sanción penal. Es el Legislador quien valora la oportunidad y proporcionalidad de la sanción penal de un hecho.

Sentado lo anterior y aún reconociendo la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios de esta Audiencia Provincial e incluso un acuerdo no jurisdiccional de unificación de criterios contrario a la punición de esta conducta (25 de Junio de 2006) estimamos que el hecho en cuestión es punible como infracción de estafa, que en este caso ha sido correctamente declarada prescrita. También lo es como delito de falsedad en cuanto se ha procedido de forma dolosa a realizar ex novo el documento por persona no autorizada y con la finalidad de causar un perjuicio a la empresa titular del servicio de transporte. Esta conducta está prevista en el artículo 390.1.2 CP que castiga como delito de falsedad ' simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad'.El documento en cuestión es de carácter mercantil, en cuando se refiere a un contrato de transporte en que una de las partes es una sociedad mercantil, por lo que la infracción debe ser castigada conforme al artículo 392 del Código Penal .

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-2009 ( STS 1338/2009 ) se ratifica el criterio de que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-IV ; 661/2002, de 27-V ; 1531/2003, de 19-XI ; 200/2004, de 16- II ; 368/2004, de 11-III ; 474/2006, de 28-IV ; y 702/2006, de 3 -VII , entre otras). En este caso, la necesaria aportación de los datos del abono-transporte constituye un acto decisivo para llevar a efecto la falsedad documental de referencia.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se alega que en los hechos probados no se concluye que el acusado realizara la falsificación por lo que no cabe su condena como autor de un delito del artículo 392, en relación con el artículo 391.1 CP .

El motivo debe ser desestimado porque en la fundamentación jurídica de la sentencia se argumenta que el acusado contribuyó con actos esenciales a la falsificación estableciendo su autoría por cooperación necesaria, de ahí que sea de todo punto congruente que en el relato de hechos probados se afirme que bien, por sí, bien por medio de otra persona, el acusado realizó la falsedad. Según la sentencia no cabe excluir que fuera el acusado el autor material y lo que no puede excluirse es que la falsedad se realizara con su imprescindible colaboración, por lo que el relato de los hechos probados es acertado y congruente con el resultado de la prueba lo que conduce a desestimar este segundo motivo de queja.

TERCERO.-Como tercer motivo de queja se alega que las inferencias realizadas en la sentencia para concluir que el acusado fue cooperador necesario de la falsedad denunciada es contraria a la presunción de inocencia. La sentencia de instancia estima probado la contribución del acusado en la falsedad documental por los siguientes indicios: a) Efectiva posesión del título de transporte; b) Consideración del autor como único beneficiario del uso indebido del documento falso; c) Falta de presentación en juicio de la persona que supuestamente entregó al acusado el cupón falso. Sin embargo, en el recurso se afirma que tales indicios son insuficientes porque no se han tenido en cuenta otras circunstancias de relevancia como las siguientes: El acusado es un inmigrante, que conoce mal el español; su compañero le garantizó que era un abono normal; cada mes solía comprar el abono un compañero de piso; que llevaba utilizando el abono transporte desde hacía un año y medio; es normal que otra persona compre el cupón y que cuando el acusado lo recibió estaba completamente rellenado; nunca había tenido problema alguno y no es lógico que se cambie un criterio de actuación después de año y medio en España. Se alega también que si la falsedad es burda entra dentro de la lógica que el acusado no se diera cuenta de ella.

Se entiende por prueba indiciaria aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son por sí mismos constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste y la participación en él del acusado. La prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas para su válida consideración como prueba de cargo: a) Los indicios deben estar acreditados por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración; b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación y se materializa a través de la motivación en la que el Juez debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.;c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su capacidad de persuasión, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar: d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y posibilite la aplicación el principio «in dubio pro reo»; e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) La prueba indiciaria exige, por último, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos (indicios) se deducen otros hechos (consecuencias). A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción y el conocimiento por el ciudadano. Cuando se motiva una resolución se exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por el órgano jurisdiccional superior en caso de recurso, por los ciudadanos y por el mismo Juez o Tribunal (función de autocontrol).

En el presente caso y aún cuando no se mencione en la sentencia de instancia, el acusado ha incurrido en una notable contradicción que afecta de lleno a la justificación invocada en el juicio y a su credibilidad. Durante la instrucción afirmó que adquirió el cupón personalmente en un estanco de Rivas Vaciamadrid e incluso reforzó su afirmación indicando que le extrañó que le parara la interventora porque lo había comprado en un estanco (folio 20) y en el juicio cambió la versión afirmando lo adquirió un tercero por él. Precisamente por esa contradicción tan relevante y porque no ha sido presentado a juicio ese tercero que supuestamente compró el abono falso, ninguna de sus excusas o justificaciones han sido probadas. Así, no consta que no fuera él quien comprara el abono; que no supiera de su falsedad; que lo recibiera rellenado; que no apreciara la falsedad del cupón, etc.

A partir de estas consideraciones estimamos que la valoración de la prueba ha sido correcta y no advertimos el error que se invoca en el recurso. Nos encontramos con una pluralidad de indicios, directamente acreditados, y que convergen en una única dirección. Aún cuando el acusado haya negado que conociera la falsedad del documento utilizado, todas las circunstancias concomitantes indican lo contrario. El acusado era poseedor y utilizaba el abono falso; llevaba al menos año y medio adquiriendo el cupón y conocía sus características y la forma de adquisición así como su carácter personal; el documento falso se rellenó a mano, lo que permite inducir que el acusado tuvo que dar sus datos de identificación para la adquisición del cupón; y, lo que es más importante, no se ha dado dato alguno o se ha ofrecido colaboración para la identificación de la persona en que se sustenta la coartada del acusado. Con todos estos datos no cabe sino asumir la valoración probatoria de la sentencia, que se ajusta a criterios de razonabilidad. A partir de los datos expuesto la inferencia de que el acusado contribuyó con su conducta a la falsedad del cupón es de todo punto coherente y razonable, lo que nos conduce a desestimar el recurso.

CUARTO.- Como cuarto motivo de queja se invoca la supuesta vulneración del derecho al proceso con todas las garantías por vulneración de los artículo 338 y 334 de la LECRIM en cuanto se estima producida una ruptura en la cadena de custodia del documento falso. Los empleados del Metro, en vez de entregar dicho documento a la policía en el lugar de la detención, enviaron un documento mediante oficio de 31-05-2007, es decir, casi un mes después de ocurridos los hechos. Con independencia de que no se entregara el abono a la policía, el protocolo seguido por los responsables de la empresa transportista no resulta inapropiado o inseguro. De un lado consta en el atestado la identificación completa del titular del abono y la identificación completa del cupón, y consta que se remitió pocos días después directamente al Juzgado el abono transporte y el cupón correspondiente y previamente identificado. Buena prueba de lo expuesto es que en el recurso, se cuestiona el procedimiento desde un punto de vista abstracto pero no se afirma que el cupón presentado sea distinto al que portaba el acusado en el momento de los hechos. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna de norma procesal y no existe evidencia o siquiera sospecha de que el cupón obrante en autos como pieza de convicción sea distinto del que le fue intervenido al acusado.

QUINTO.-Como quinto motivo de impugnación se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías porque se ha celebrado el juicio respecto de unos hechos que fueron sobreseidos libremente mediante auto de 22-05-2007 (folio 72). Esta cuestión ya fue planteada y resuelta en la sentencia de instancia y, una vez comprobadas las actuaciones, no cabe sino concluir que el auto en cuestión fue un mero error material sin trascendencia en la tramitación del proceso ya que con la misma fecha se dictó otro auto de incoación de diligencias previas (folio 3) y la resolución que justifica la queja del apelante figura al folio 72, con una data muy anterior a las restantes resoluciones que precedente o siguen a la resolución de referencia. Así, la resolución precedente fue un auto de búsqueda y detención del imputado (folio 65- Mayo de 2008 ), una vez decretada la apertura de juicio oral, y la resolución posterior una providencia legalizando la situación del imputado y acordando su libertad provisional, una vez que fue detenido y puesto a disposición judicial (folios 82-83- Agosto 2009) disponiéndose la ejecución de los trámites posteriores para la conclusión de la fase intermedia. Estas resoluciones datan de El auto en cuestión no fue notificado y tampoco la defensa interesó una vez personada en forma la nulidad de actuaciones o denunció vicio procesal alguno en la tramitación de esta fase del procedimiento. Por lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- Se alega infracción de los artículos 21.5 y 66.1.2 por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Analizadas las actuaciones se observa lo siguiente: La causa siguió una tramitación normalizada hasta el día 19/06/2008 en que se decretó la busca y captura del acusado por estar en paradero desconocido y no poder notificársele el auto de apertura de juicio oral; el acusado permaneció en esa situación hasta su localización, el 17/08/2009; posteriormente la causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde el día 24/02/2010 hasta el 28/07/2011.

En consideración a esta paralización debe darse la razón al recurrente en cuanto debió ser apreciada la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas. La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. En el presente caso si bien es cierto que la duración total del proceso viene condicionada en parte por la conducta del acusado, que se situó en situación de rebeldía durante más de un año, también es cierto que desde febrero de 2010 hasta julio de 2011 se tardó en remitir la causa al Juzgado de lo Penal y que éste adoptara la primera resolución. En consecuencia, se trata de una dilación indebida que no se corresponde con la escasa complejidad del proceso y que es relevante y que debe dar lugar a la estimación de este concreto motivo de queja.

Apreciando la existencia de una atenuante procede revocar en parte la sentencia imponiendo la pena mínima de prisión, inhabilitación y multa por tiempo de SEIS MESES al no concurrir circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior. Si bien es cierto que la apreciación de una atenuante permite la imposición de la pena en su mitad inferior y en este caso la pena impuesta está dentro de ese límite, también lo es que el Juez viene obligado a justificar la pena impuesta y en este caso no existe una justificación concreta imponiéndose la pena casi en su mínimo pese a no apreciarse atenuación alguna. La apreciación en esta alzada de la atenuante de 'dilaciones indebidas' y la inexistencia de circunstancias que justifiquen una especial gravedad del hecho o una especial peligrosidad del autor justifican la imposición de la pena mínima, lo que conduce a la estimación parcial del recurso.

SEPTIMO.-Por último, se cuestiona la declaración de responsabilidad civil ya que si el cupón fue retirado el día 8º del mes la responsabilidad civil debe determinarse prorrateando los días de uso respecto del total de la mensualidad, que es lo que se ha estimado en la sentencia de instancia. El motivo debe ser desestimado en tanto que la utilización absolutamente ilegal del cupón falsificado ha permitido al acusado el uso del servicio de forma ilimitada durante un periodo de 8 días pudiendo beneficiarse del servicio por un valor muy superior incluso al del precio del cupón. Por tanto el cálculo del perjuicio sobre la base del valor del cupón falso es proporcionado y razonable, lo que debe conllevar la desestimación de este último motivo de apelación.

OCTAVO.-No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cesareo contra la sentencia dictada el 17/11/2011 en el juicio oral número 239/2010 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid que confirmamos en sus pronunciamientos salvo en el párrafo tercero del fallo que se sustituye por la siguiente redacción:

Condenamos al acusado Cesareo , como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de CUATRO EUROS. Si el condenado no paga, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.