Sentencia Penal Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 346/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 346-2011 RP

Juicio Oral nº 108/11

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº574/ 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 18 de abril de 2012

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 346/11 contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 108/11 , interpuesto por la representación de Gumersindo , siendo parte apelada

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16 de junio de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Sobre las 13:20 horas del día 11 de mayo de 2009, el acusado, don Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puesto en común acuerdo con otra persona, se apostó en el parking del centro comercial CARREFOUR, sito en Rivas Vaciamadrid, y, mientras una tercera persona se apoderaba, mediante un tirón, del bolso de doña Marina , en presencia de la hija de esta última, doña Tania , el acusado le esperaba en el interior de un vehículo Citroën C3, de matrícula desconocida. La persona que se apoderó del bolso de la arriba relacionado se introdujo en el vehículo conducido por el acusado que emprendió la huída con el bolso de Marina en cuyo interior había un sobre con 1.962, 90 euros, un monedero con 45 euros, diversa documentación, y dos pares de gafas valoradas en 80 euros.

A consecuencia del tirón sufrido, Marina sufrió policontusiones y ansiedad postraumática, que necesitaron para su curación de 20 días, 10 de ellos con el carácter de impeditivos, resultando una secuela consistente en un síndrome ansioso adaptativo."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

" Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a don Gumersindo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

El acusado debe indemnizar a doña Marina en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 3.593 euros por las secuelas producidas, así como en la cantidad de 2007, 90 euros por el dinero sustraído, y en la cantidad de 80 euros por las gafas sustraídas".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Gumersindo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se revocan los hechos declarados probados en primera instancia en la sentencia apelada y se declaran como probados en esta segunda instancia los siguientes hechos:

"Sobre las 13,20 horas del día 11 de mayo de 2009 en el parking del centro comercial Carrefour, sito en Rivas Vaciamadrid, una persona no identificada arrebató, mediante un tirón, el bolso que portaba doña Marina contenido un sobre con 1.962,90 euros, un monedero con 45 de euros, diversa documentación y dos pares de gafas valoradas en 80 euros.

Acto seguido se dio a la fuga en un vehículo conducido por una segunda persona, tampoco identificada.

A consecuencia el tirón sufrido doña Marina sufrió policontusiones y ansiedad postraumática que precisaron para su curación de veinte días, diez de ellos con carácter de impeditivos, resultando con secuela consistente en un síndrome ansioso adaptativo".

Fundamentos

Primero. Recurso de apelación de don Gumersindo :

1.- El recurrente don Gumersindo interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que de la prueba practicada en el procedimiento no resultó probado, en contra lo que se sostiene la sentencia recurrida, que don Gumersindo haya llevado a cabo los hechos que se imputan, acusado que negó en todo momento la acusación, manifestando que ese día no estaba en la localidad de Rivas Vaciamadrid, basándose la condena exclusivamente en el testimonio de la víctima y de su hija, testimonios que afirma el recurrente están plagados de contradicciones e imprecisiones que les priva de virtualidad necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia que ampara el artículo 24 de la Constitución , y así en sede policial y en el Juzgado de Instrucción manifestó doña Marina que no vio a la persona que conducía el coche, que sólo vio al que le quitó el bolso, sin identificar al acusado en rueda de reconocimiento alguna, pues afirma que era una persona más alta y delgada, en el acto de juicio oral identificó sin ningún género dudas al acusado como la persona que conducía el vehículo en el que huyó el que le quitó el bolso.

En relación al testimonio de la hija de la víctima doña Elisenda , afirma el recurrente encontrarse en una situación similar pues en el Juzgado de Instrucción número 4 de Arganda identificó a dos personas, una como la que quitó el bolso a su madre y otra como la que conducía el coche en el que huyeron, y si bien es cierto que identificó al acusado como el conductor del vehículo, también es cierto que identificó a otro de los integrantes de la rueda como el que le quitó el bolso de la madre, lo que es inverosímil puesto que el autor de ese hecho no formaba parte de la rueda de reconocimiento, por lo que considera el recurrente que se ha de llegar a la conclusión de que la identificación de ambos se produjo no por relatos que obtuviera la certeza de que ambos eran los autores del mismo, sino por el parecido físico que pudiera guardar con los mismos, a la vista el reconocimiento fotográfico realizado en dependencias de la Guardia Civil, sin que en tal reconocimiento fotográfico reconociera a la persona que conducía el vehículo, ya que sólo posteriormente a reconocer al autor directo del tirón, la testigo reconoció en una rueda fotográfica al acusado tras realizar una nueva composición fotográfica la Guardia Civil conteniendo la fotografía de don Gumersindo , lo que se afirmó por el Guardia Civil que se depuso en el acto del juicio oral incluso contradiciendo a doña Tania que manifestó que primero identificó al conductor del vehículo y a través de él a la persona que sustrajo el bolso a su madre, contradicción que priva de credibilidad al testimonio de doña Tania .

Por todo ello considera la defensa del recurrente que los resultados de la rueda de reconocimiento efectuado ante el Juzgado de Instrucción no son concluyentes, no puede llevarnos a pensar sin que exista una duda razonable que el acusado participara en los hechos, siendo la única prueba que incrimina al acusado resultado de la misma, negativo, resulta dudoso el reconocimiento por parte de la hija, por lo que entiende que resulta insuficiente prueba para destruir el principio de presunción de inocencia.

En segundo lugar se alega infracción de ley por infracción de lo preceptuado en los artículos 237 y 242 del vigente Código Penal , además del artículo 24,2 de la Constitución y lo dispuesto en los artículos 116 y 124 del vigente Código Penal .

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que "sobre las 13,20 horas del día 11 de mayo de 2009 el acusado don Gumersindo ..., puesto de común acuerdo con otra persona, se apostó en el parking del centro comercial Carrefour, sito en Rivas Vaciamadrid, y mientras una tercera persona se apoderaba, mediante un tirón, del bolso de doña Marina , en presencia de la hija de esta última, doña Tania , el acusado le esperaba en el interior del vehículo Citroen C-3 de matrícula desconocida... la persona que se apoderó del bolso de arriba relacionado se introdujo en el vehículo conducido por el acusado que emprendió la huida con el bolso de doña Marina en cuyo interior había un sobre con 1.962,90 euros, un monedero con 45 de euros, diversa documentación y dos pares de gafas valoradas en 80 euros... a consecuencia el tirón sufrido doña Marina sufrió policontusiones y ansiedad postraumática que precisaron para su curación de veinte días, diez de ellos con carácter de impeditivos, resultando con secuela consistente en un síndrome ansioso adaptativo".

Razona en el Fundamento Jurídico Segundo, en relación al testimonio de doña Marina , que "preguntada por los reconocimientos efectuados, da una serie explicaciones del efectuado en sede policial y nos dice que en el reconocimiento efectuado en sede judicial se encontraba muy aturdida... las indicaciones de doña Elisenda complementan perfectamente las de su madre y nos dice, sin duda alguna, que pudo reconocer el encartado que conducía un Citroen, al fijarse en él... nos dice pues que se acordaba bien de la persona que conducía, por lo que el reconocimiento lo efectuó de forma indubitada... nos dice además, a preguntas del Ministerio Fiscal, como el reconocimiento se hizo el día después de que lo hizo fotográficamente... El agente de la Guardia Civil especifica que describe las diligencias de reconocimiento que se desarrollaron, según expone, con toda normalidad"

Razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal en relación a los reconocimientos que "se cuestionan los reconocimientos efectuados al existir una aparente confusión de sujetos. De todas maneras, no se puede integrar, como se efectúa desde la defensa, la declaración de doña Elisenda con la declaración del agente, que se limita a dar explicaciones genéricas de lo acontecido, advirtiendo que hace años de la instrucción, lo que sí queda claro son los reconocimientos positivos que efectuó doña Elisenda en sede instructora, lo que se anuda perfectamente con las explicaciones que da", por lo que concluye el Magistrado que de instancia que "el acusado deviene autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia".

4.- Debemos analizar en primer lugar si todas las pruebas tomadas en consideración como de cargo por el Magistrado del Juzgado de lo Penal son pruebas de cargo lícitas y validas para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, y una vez que determinamos cuales son las únicas pruebas válidas, si las mismas han sido valoradas de forma racional y razonable por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, no solamente en su juicio de credibilidad de las pruebas practicadas, sino también en su necesario juicio de fiabilidad de tales pruebas de cargo.

5.- Así, el Magistrado del Juzgado de lo Penal en sus razonamientos incriminatorios refiere y se basa en "reconocimientos", sin especificar si toma en consideración como prueba de cargo los reconocimientos fotográficos realizados en la Guardia Civil por las dos testigos, o a las rueda de reconocimiento ya practicados en la sede judicial, en el Juzgado de Instrucción.

Y ello lo consideramos relevante pues consideramos que en ningún caso se puede otorgar valor probatorio como prueba de cargo a los reconocimientos fotográficos.

Entendemos en esta segunda instancia que los reconocimientos fotográficos no puede ser considerado como una prueba de cargo, en tanto no ha sido practicada en presencia judicial cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa que exige cualquier prueba de cargo con capacidad procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional de forma reiterada ha señalado que los reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, pero en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo en tanto no reúne los requisitos que exige la legitimidad de la prueba de cargo.

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )" ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

"Al respecto basta con hacer las siguientes consideraciones:

A) En primer término, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin la identificación del inculpado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que para que tenga efecto probatorio es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado por quien hizo el reconocimiento en el acto del juicio oral (entre otras, SSTC 10/1992 ; 323/1993 ; 283/1994 ; 36/1995 ; 103/1995 ; 148/1996 ; 172/1997 y 164/1998 ). En el presente caso, el recurrente fue identificado, primero en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada por el Juez Instructor con las formalidades y garantías legalmente previstas y posteriormente ratificada en el juicio oral, según consta expresamente en el Acta, por lo que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional a las resoluciones judiciales por valorar como prueba de cargo los reconocimientos así realizados.

B) En segundo término, ninguna relevancia tiene en orden a la eficacia probatoria del reconocimiento en rueda, posteriormente ratificado en el juicio oral, el hecho de, que dos años antes el Juzgado Instructor hubiese ordenado varios reconocimientos fotográficos con los álbumes policiales. Primero, porque la diligencia de reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o judicial, como en este caso que carece de relevancia en relación con la presunción de inocencia cuando la condena se basa en la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 323/1993 ; 36/1995 ; 40/1997 y 172/1997 ). Pero sobre todo porque la alegación del recurrente de que la previa exhibición de su fotografía pudo influir en el resultado de la posterior rueda de reconocimiento no deja de ser una mera conjetura, sin soporte probatorio alguno, pues, aparte de que el reconocimiento fotográfico previo no invalida por sí mismo la posterior diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ni el reconocimiento directo en el juicio oral..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 205/1998, de 26 de octubre ;. Pte: González Campos, Julio Diego).

6.- Las diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas en la sede policial el día 11 de mayo de 2009 entendemos que forman parte del atestado, con simple valor procesal de denuncia y simplemente ponen de manifiesto las investigaciones policiales realizadas, pero sin que dichas diligencias de investigación momento pueda ser consideradas como prueba de cargo en tanto carecen de los requisitos de la prueba lícita siempre a practicar en el acto de juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, contradicción y defensa, con la excepción de la prueba preconstituida donde el Tribunal Constitucional exige los requisitos de imposibilidad de reproducción, jurisdiccionalidad, contradicción, defensa y documentación, precisamente condiciones que sí que concurren en las ruedas de reconocimiento practicadas de conformidad con los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

"Es doctrina reiterada de este Tribunal sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 107/1983 , 124/1983 y 17/1984 ) y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986 , 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 , 41/1991 y 118/1991 ).

Ahora bien, de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado, cfr. arts. 448.1 y 333.1) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730)" ( STC. núm. 303/1993, de 25 de octubre . Pte: Gimeno Sendra, Vicente).

7.- Sin tener valor probatorio las "ruedas de reconocimiento fotográfico", sí que tienen capacidad procesal como prueba de cargo susceptible de lícita valoración por el juez sentenciador las ruedas de reconocimiento que al amparo de lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fueron realizadas por las testigos doña Marina y doña Elisenda y, aunque no se practicaran en el acto de juicio oral -pues se realizaron en la fase de instrucción-, una vez se cumplen los requisitos antes invocados por el Tribunal Constitucional sobre la prueba anticipada, una vez que ha sido ratificado en el acto de juicio oral por las testigos y, por lo tanto, sometidas a contradicción, pueden considerarse como pruebas anticipadas objeto de legítima valoración.

Constan que tales rueda de reconocimiento fueron practicadas en presencia del Magistrado del Juzgado de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y en presencia del abogado defensor. Una vez que las testigos ratificaron en el acto de juicio oral lo manifestado en su día en las diligencias de reconocimiento en rueda y, por lo tanto, sometidas a contradicción, no solamente por el propio contenido de la diligencia de reconocimiento en la que asistió el Letrado del imputado, sino también en el acto de juicio oral, dando a la defensa la posibilidad de interrogar sobre las circunstancias en que se practicó la rueda reconocimiento y los datos que tuvo en consideración las testigos para precisamente reconocer al imputado, entendemos que cumplen que los requisitos de plena validez procesal.

No obstante, una cuestión es la validez procesal de la prueba de reconocimiento en rueda y otra cuestión es la fiabilidad de dichas diligencias de prueba en concreto, no solamente respecto de su resultado, sino también respecto de las circunstancias en las que se desarrollaron y que pueden influir en la capacidad acreditativa de los hechos a la hora la valoración de las mismas, pues el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda no es una prueba tasada que acredite plena y absolutamente la autoría de los hechos, ya que muchos ocasiones, aunque la víctima de los hechos puede estar perfectamente convencida de identidad de la persona reconocida como la autora de los hechos y, por lo tanto, siendo su testimonio creíble y veraz, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias de las que se produce, no solamente en la observación del acusado en el momento en que se cometen los hechos, sino que esa fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones -como en nuestro caso- anteceden a las diligencias de reconocimiento en rueda, y sin perjuicio de que estas diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas en sede policial tengas en algunos casos su utilidad -reconocida por el Tribunal Constitucional- en las investigaciones policiales prospectivas para determinar la entidad de los posibles autores de determinados hechos, y como simples diligencias de investigación policial -no como prueba-, no podemos ignorar la posible trascendencia que pueden tener esas diligencias de reconocimiento fotográfico en la posterior rueda de reconocimiento ya directo y personal de la víctima frente a los sospechosos, y precisamente es necesario valorar cómo se ha realizado ese previo reconocimiento fotográfico para poder valorar la fiabilidad de la ya posterior prueba -preconstituida- como es la diligencia de reconocimiento en rueda.

8.- Y a la vista de las actuaciones no acabamos de comprender el razonamiento del Magistrado del Juzgado de lo Penal que en la valoración de la prueba de reconocimiento en rueda realizada por la testigo doña Elisenda y su "reconocimiento indubitado" del acusado, razona: "nos dice además, a preguntas del Ministerio Fiscal, como el reconocimiento se hizo el día después de que lo hizo fotográficamente...".

No comprendemos el razonamiento por resultar material y temporalmente imposible, pues el reconocimiento fotográfico se desarrollo en la Comandancia de la Guardia Civil el día 11 de mayo de 2009 y las diligencias de reconocimiento en rueda se desarrollaron, ya en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, el día 20 de enero de 2010 . No al día siguiente, sino ocho meses después .

Si examinamos las actuaciones obrantes en el atestado al objeto de tomar en consideración cómo se ha practicado las, llamaremos mejor, "ruedas de reconocimiento fotográfico", evidenciamos que no se realizaron de una forma prospectiva examinando las testigos los álbumes con múltiples fotografías, sino que consta que se hizo mediante "Composiciones fotográficas".

Según atestado, conforme a las declaraciones de doña Marina y doña Elisenda , los hechos ocurrieron el día 11 de mayo de 2009 , entre las 13 y las 13:20 horas.

Obra en el folio 3 del atestado que tras la denuncia de la víctima y su hija los funcionarios de la Guardia Civil mostraron "un álbum fotográfico de reseñas de delincuentes con los parecidos extraídos del obrante en el unidad, resultando que tanto la denunciante como la testigo reconocen sin género de dudas a don Gumersindo como la persona que realiza el robo con violencia o intimidación".

También a continuación el atestado pone de manifiesto que "tras dicho reconocimiento fotográfico se procedió por parte del Instructor a localizar a través de la base de datos de delincuencia a algún codelincuente por si fuera una de las personas que acompañaba al supuesto autor en el momento de cometerse los hechos. Que tras comprobar los codelincuentes del reconocido anteriormente, se realizó un segundo reconocimiento fotográfico arrojando como resultado que la denunciante y la testigo reconoce sin género de dudas a don Gumersindo como la persona que conducía el vehículo marca y modelo Citroen 3, color negro, en el que se introduce el presunto autor de los hechos tras cometer el robo con violencia".

Consta en el folio 10 de las actuaciones una "diligencia de haciendo constar inserción fotográfica", levantada a las 18:50 horas del día 11 de mayo de 2009, en la que se hizo constar : "como consecuencia de la denuncia se le muestra a la denunciante y a la hija de ésta álbum fotográfico de reseñas de delincuentes con rasgos parecidos extraídos del obrante en esta unidad, arrojando como resultado tras la práctica de los reconocimientos fotográficos que éstas reconocen sin lugar a ningún género de dudas a la persona que le robó por el procedimiento del tirón el bolso a la madre de ésta, siendo la fijación de la persona reconocida don Gumersindo ... este instrucción tras conocer la filiación de uno de los autores, procede a localizar en las bases de datos de delincuencia a un codelincuente de éste , por si fuera una de las personas que acompañó al supuesto autor en el momento de cometerse los hechos... que la filiación del codelincuente que figura en la base de datos es don Gumersindo ... teniendo diversos antecedentes por hechos similares a los denunciados... obtenida esta filiación el objeto de lograr el total esclarecimiento de los hechos denunciados y obtener la identificación de los presuntos autores, por parte de este instrucción se procede a la confección de composición fotográfica para la práctica de la diligencia de reconocimiento fotográfico, e insertando a tal efecto la reseña policial del ciliado como don Gumersindo , junto con otras cinco reseñas fotográficas de varones de características similares, formando un total de seis reseñas numeradas del 1 al 6... este instrucción proceder a la muestra de la referida composición fotográfica a la testigo de los hechos filiada como doña Tania ".

De forma inmediata, folio 12, aunque con un papel diferente, consta una diligencia salvando errores, poniendo de manifiesto un error en la hora fijada en la anterior diligencia cuando dice "siendo las 18,50 horas del día 11 de mayo de 2009... debe decir "siendo las 16 horas del día 11 de mayo de 2009".

Consta el folio 13 de las actuaciones una diligencia de reconocimiento fotográfico realizado a las 16,15 horas del día 11 de mayo de 2009 realizado de forma voluntaria por doña Marina , mostrándole "seis positivos fotográficos", y una vez examinados los mismos detenidamente ha arrojado como resultado que "reconoce a la persona que figura en el mismo con el número cuatro en la reseña fotográfica sin ningún género de dudas como la persona cuyas características físicas... siendo la persona que en el presente día ha realizado un robo con violencia e intimidación sufrida en su persona mediante el procedimiento del tirón en el parking del centro comercial Carrefour... para posteriormente huir en un vehículo marca y modelo Citroen 3 de color negro placa de matrícula nº .... BC , faltando una letra a dicha matrícula"... La reseña fotográfica corresponde a don Gumersindo .

Consta en el folio 18 de las actuaciones una diligencia -policial- de reconocimiento fotográfico realizado a las 18:30 horas del día 11 de mayo de 2009 donde se hace constar que se procede a mostrar a doña Tania " seis positivos fotográficos numerados correlativamente, arrojando como resultado que "reconoce a la persona que figura en el mismo con el número cuatro en la reseña fotográfica, sin ningún género dudas, como la persona cuyas características físicas son... siendo la persona que en el presente día, ha realizado el robo con violencia intimidación a la madre de la dicente en el parking del centro comercial Carrefour". Consta en el folio 20 que dicha reseña fotográfica corresponde a don Gumersindo .

En el folio 20 de las actuaciones figura que a las 19:50 horas del día 11 de mayo de 2009, se realizó la diligencia - policial- de reconociendo fotográfico mostrándole a doña Tania " seis positivos fotográficos... reconociendo a la persona que figura como número tres en la reseña fotográfica sin ningún género de dudas como la persona que conducía el vehículo marca Citroen C-3, color negro, realizando un robo con violencia e intimidación en la madre de la dicente en el parking del Centro Comercial Carrefour". Dicha reseña fotográfica corresponde al ahora acusado don Gumersindo .

Posteriormente, en el folio 25 de las actuaciones, se hace constar por el el funcionario de la Guardia Civil en función de instructor de las diligencias, una diligencia de imputación de un supuesto delito de robo con violencia e intimidación con resultado lesiones a don Ramón y don Gumersindo ... relatando, entre otros extremos, que una vez obtenida la filiación de uno de los supuestos autores de los hechos se proceda a solicitar a la base datos de la Policía Nacional y de la Guardia Civil los datos del mismo apareciendo como codelincuente de este varias personas que son coincidentes a la descripción, aportada del conductor de vehículo en el que huyeron del lugar de los hechos los supuestos autores, procediendo en este instrucción a mostrar la reseña de éstos tanto a la denunciante como a la testigo , arrojando como resultado que reconoce sin ningún género dudas a don Gumersindo como la persona que conducía el vehículo Citroen C-3 con matrícula .... BC en la que huyeron del lugar de los hechos los supuestos autores".

Tales extremos son relatados de forma coincidente en el acto de juicio oral por el funcionario de la Guardia Civil TIP NUM000 .

Y consideramos que la forma en que se realizaron las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico resulta del todo relevante a la hora de valorar la fiabilidad de las posteriores diligencias de reconocimiento en rueda, pues no cabe duda que la previa exhibición de la imagen de una persona sospechosa será reconocida cuando sea vista la misma persona en una rueda en la que no figuran los otros fotografiados.

9.- Analicemos a continuación como se practicaron -ya en sede judicial- las diligencias de reconocimiento en rueda que han fundamentado la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.

Tras las diligencias policiales antes referidas identificando a los sospechosos de los hechos denunciados como don Ramón y don Gumersindo y se comunicó al Juzgado de Instrucción tales extremos en junio de 2009.

Don Gumersindo fue detenido Torre Pacheco (Murcia) el 3 de agosto de 2009, siendo puesto a disposición judicial por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier, que lo dejó en libertad provisional el 4 de agosto de 2009 inhibiéndose a favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey. .

No se da una explicación en las actuaciones respecto a la localización de don Gumersindo , ya que si mediante providencia de 29 de octubre de 2009 el Juzgado de Instrucción reclamó la averiguación del paradero a la Guardia Civil, quien contestó refiriendo los domicilios de los dos imputados en Murcia, acto seguido (folio 45) el mismo día 23 de noviembre de 2009, acordó el traslado de los dos imputados desde el Centro Penitenciario de Madrid 7 Estremera.

Las ruedas de reconocimiento se realizaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey el día 20 de enero de 2010 , ocho meses después de ocurridos los hechos.

Veamos su resultado:

En la primera rueda de reconocimiento realizada por doña Marina , en la que se integró al imputado don Gumersindo , doña Marina manifestó en dos ocasiones, que no reconoce a ninguno , explicando que " no reconoció porque era más alto y delgado ".

En la rueda de reconocimiento realizado por doña Elisenda , en la que se integró a don Gumersindo , en una primera rueda la testigo manifestó que « Reconoce al nº 3 (don Gumersindo ) y al número 1 (don Agapito ); el 3 iba conduciendo y el número 1 quito el bolso a su madre ». Consta que a continuación se realizó una nueva rueda de reconocimiento cambiando el orden de los componentes de la rueda, manifestando la testigo que reconoce al número 2 (don Agapito ) y 5 (don Gumersindo ) por lo mismo.

Si bien el número 3 de la primera rueda (el número 5 de la segunda rueda) correspondía la identidad de don Gumersindo , el número 1 de la primera rueda (el número 2 de la segunda) corresponde a don Agapito , persona no imputada en el presente procedimiento y sobre el que no existía ninguna previa imputación o sospecha.

10.- Con todo este material probatorio, tanto sus respectivos resultados de las rueda de reconocimiento como las circunstancias en las que se produjeron, debemos valorar la fiabilidad de las mismas al objeto de poder considerar que existe prueba indubitada de que el acusado don Gumersindo es uno de los autores del delito de robo con violencia e intimidación.

No se cuestiona en el recurso de apelación ni tampoco se pone en duda en esta segunda instancia la realidad del delito de robo con intimidación con violencia sufrido por doña Marina , sino lo que se cuestiones la autoría de los hechos.

Y a la hora de estudiar la fiabilidad del resultado de la rueda reconocimiento no cabe duda de que debe tomarse en consideración -en el obligada función de valorar el conjunto de toda la prueba tal como ordena el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, entendemos que resulta fundamental tomar en consideración que las ruedas de reconocimiento se realizaron tras los reconocimientos fotográficos realizados previamente en la Comandancia de la Guardia Civil -no al día anterior, sino 8 meses después- , debiendo dejar constancia que existió un previo reconocimiento fotográfico del acusado don Gumersindo ante una composición compuesta de seis fotografías - no álbumes con numerosas fotografías- entre las que se encontraba la del ahora acusado don Gumersindo y al que la testigo doña Tania reconoció como la persona que conducía el vehículo en el cual se dio la fuga la persona que realizó el tirón a doña Marina . Es decir, no se realizó una diligencia policial de reconocimiento fotográfico examinando las testigos múltiples fotografías obrantes en los álbumes de personas reseñadas por actividades delictivas similares, sino que se confeccionó una concreta composición formada por seis fotografías en las que figuraba la del entonces ya sospechoso don Gumersindo , pues se había ya integrado su foto por ser "codelincuente" del previamente reconocido don Ramón .

Es decir, ya sería cuestionable la necesidad de la Guardia Civil de ese reconocimiento fotográfico en base a seis únicas fotografías presentadas de forma directa a la testigo, en tanto si ya era considerado como sospechoso don Gumersindo , antes de esa composición fotográfica y de ese reconocimiento fotográfico, lo lógico, adecuado y acorde con las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hubiera sido poner de manifiesto esa posible implicación del sospechoso don Gumersindo , al objeto de que el Juzgado de Instrucción llevara a cabo la diligencia judicial de reconocimiento en rueda sin posibilidad de ser viciada o condicionada por el previo reconocimiento fotográfico del sospechoso. No cabe duda que una persona a la que se le ha exhibido una fotografía, la reconocerá cuando posteriormente se le pone delante con otros cuatro individuos que no aparecían en esa composición fotográfica de seis personas.

Por lo expuesto, nos cuestionamos la fiabilidad del reconocimiento que hace la testigo doña Elisenda -única prueba de cargo- de don Gumersindo como autor de los hechos denunciados.

Pero es que, además, la testigo doña Elisenda , con la misma seguridad reconoció "erróneamente" a otro integrante de la rueda -don Agapito - nunca sospechoso de los hechos ahora enjuiciados.

La víctima y testigo doña Marina no reconoció a don Gumersindo en la rueda de reconocimiento en su momento practicada, sin que podamos atender al reconocimiento que hizo del acusado en el acto de juicio oral, en tanto única persona acusada y sentada en el banquillo. De hecho, en la referida rueda de reconocimiento refirió otras características físicas: "era más alto y delgado"

11.- En conclusión, consideramos en esta segunda instancia que el reconocimiento realizado por la testigo de doña Elisenda de don Gumersindo como autor de los hechos no ofrece garantías de fiabilidad, no solamente ante las diligencia policial de reconocimiento fotográfico previo, sino porque en la rueda de reconocimiento ya en sede judicial, con la misma seguridad identificó a una persona no implicada, surgiéndonos serias y fundadas dudas de la identidad de don Gumersindo como uno de los autores del delito de robo con violencia e intimidación sufrido por doña Marina , por lo que en esta segunda instancia, en virtud del principio in dubio pro reo , debemos revocar la sentencia apelada y dictar otra absolutoria de don Gumersindo .

Segundo. Recurso apelación del Ministerio Fiscal:

1.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de de apelación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la inaplicación del artículo 617.1º del Código Penal , por considerar que existe incongruencia omisiva al no aplicar y condenar por una falta lesiones que interesaba el Ministerio Público, incongruentemente con su condena a la responsabilidad civil derivada de las lesiones sufridas por la víctima, siendo imputable al ahora acusado tal falta de lesiones en concepto de cooperador necesario".

2.- Sin perjuicio de que dicha posible incongruencia omisiva hubiera sido objeto de mejor subsanación por vía del artículo 267.5 del la Ley Orgánica del Poder Judicial , consideramos que tal pretensión acusatoria resulta ya carente de justificación cuando en el precedente Fundamento Jurídico estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Gumersindo considerando que no está suficientemente acreditada la participación de don Gumersindo , en el delito de robo con violencia y, consecuentemente, tampoco de la falta cometida en concurso con tal delito de robo.

Por lo tanto desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por los argumentos de falta de prueba suficiente , in dubio pro reo , de la autoría de los hechos.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 6 de septiembre de 2011.

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Gumersindo mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2011.

REVOCAMOS la Sentencia de fecha 16 de junio de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 108/11 y, en consecuencia,

ABSOLVEMOS a don Gumersindo del delito de robo con violencia y de la falta de lesiones por los que había sido acusado en primera instancia, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-