Sentencia Penal Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 144/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/2012

(Dimanante del Juicio Oral nº 631/2009 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid )

SENTENCIA Nº 574/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 11 de diciembre de 2012.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 144/2012 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por don Borja y doña Patricia contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral nº 631/2009 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Probado y así se declara expresamente que, los acusados Patricia , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y Borja con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelables, ambos mayores de edad, puestos de común acuerdo y guiados de ánimo de injusto enriquecimiento cometieron los siguientes hechos:

El día 13.03.07 se dirigieron al establecimiento comercial 'Carrefour Aluche' de Madrid, con la intención de solicitar un contrato de préstamo por importe de 1079,10 euros, para la adquisición de artículos de informática, y presentaron ante el Servicio Financiero de la Entidad, una nómina inauténtica de fecha 31 de enero de 2007, a nombre de la acusada, Patricia , que previamente habían confeccionado, y en la que supuestamente figuraba como contratada por Genovaz S.L. como auxiliar de clínica; así los servicios financieros, en la creencia de que la documentación presentada era auténtica, concedió el préstamo a los acusados, firmando el correspondiente contrato la Sra. Patricia .

El día 26 de mayo de 2007, siguiendo el mismo modus operandi, los acusados solicitaron ante los Servicios Financieros de 'Carrefour Aluche', un préstamo por 1845,77 euros, para la adquisición de artículos de imagen y sonido, contrato que les fue concedido al presentar los acusados otra supuesta nómina de 28 de febrero de 2007, en los mismos términos que la anterior.

Una vez obtenidos los créditos los acusados dejaron de abonar el importe de los mismos. La cantidad total impagada asciende a 2.976,84 euros'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Borja , autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil continuado del art. 392 en relación con el art. 390.1 º, 2 º, 3 º y 74 del C.P ., en relación de concurso ideal ( art. 77 del C.P .) con un delito de estafa continuado del art. 248 , 249 y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una CUOTA DÍA DE TRES EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, imponiéndole además las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Patricia , autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil continuado del art. 392 en relación con el art. 390.1 º, 2 º, 3 º y 74 del C.P ., en relación de concurso ideal ( art. 77 del C.P .) con un delito de estafa continuado del art. 248 . 249 y 74 del C.P ., concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 del C.P . de miedo insuperable a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y CUATRO MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SEIS MESES a razón de una CUOTA DIA DE TRES EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, imponiéndole además las costas del presente procedimiento.

Ambos indemnizarán conjunta y solidariamente a los Servicios Financieros de Carrefour Aluche en 2.976,84 euros por las cantidades impagadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la Procuradora doña Lucía Sánchez Nieto, en representación de don Borja , y por el Procurador don Antonio Arteu del Real, en representación de doña Patricia ; siendo impugnados por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.

TERCERO.-En fecha 30 de marzo de 2012 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, devolviéndose la causa al Juzgado de lo Penal para la subsanación de defectos de forma en la tramitación de los recursos, y recibidas nuevamente las actuaciones en este Tribunal con fecha 12 de abril de 2012, se señaló día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 10 de diciembre de 2012.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Borja se alega en primer lugar que se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas en relación con el delito de falsedad documental pues no hay prueba suficiente de que Borja hubiera tenido el dominio funcional del hecho y fuera quien proporcionara la documentación falsa, con lo que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del citado acusado. Se alega en segundo lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se ha aplicado incorrectamente el concurso ideal del art. 77 del Código Penal , solicitando la condena únicamente por el delito de estafa.

En síntesis, la conducta objetiva que se viene a describir en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida consiste en la elaboración de dos nóminas falsas, que fueron presentadas ante una entidad financiera para simular una determinada solvencia y conseguir con ello la concesión de unos préstamos, siendo concedidos al creer la indicada entidad financiera que las nóminas eran auténticas. Por lo tanto, fueron nóminas los documentos que fueron falsificados y constituyeron el instrumento con el que se engañó a la entidad financiera para que ésta, por error, concediera los préstamos.

Centrado así el sustrato fáctico de la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que vienen condenados ambos acusados en la sentencia recurrida, debe señalarse que constituye requisito objetivo de tal tipo penal que el documento sobre el que recaiga la conducta falsaria sea un documento mercantil. Así resulta sin duda alguna de lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal , en el que se tipifica el delito de falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles por particular. A tales efectos, debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 16 de febrero de 2006 , según la cual, y a los efectos de analizar el concepto jurídico-penal de tales términos en relación con el delito de falsificación documental, debe utilizarse un concepto amplio, de forma que por documento mercantil habrá que entender como aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza; comprendiéndose así en tal concepto, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de comercio o leyes especiales, tales como letras de cambio, pagarés o cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, a los cuales plasman y acreditan; y, finalmente, las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes. Habiéndose pronunciado específicamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 2011 en el sentido de que la falsificación de nóminas con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos no puede ser encuadrada en el concepto de documento mercantil a los efectos de la tipificación del delito de falsificación en documento mercantil.

En consecuencia, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida en concreta relación con la falsificación documental no revisten caracteres de delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 del Código Penal , sino que deben ser correctamente calificados como delitos de falsificación de documento privado del art. 395 del Código Penal , en el que se tipifica como delito la conducta consistente en la falsificación de documento privado para perjudicar a otro.

En consecuencia, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida serían constitutivos de un delito continuado de falsificación de documentos privados y de un delito continuado de estafa. Y siguiéndose la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 12 de junio de 2012 , se produce un concurso de normas o leyes del art. 8 del Código Penal al ser los hechos subsumibles simultáneamente en las normas reguladoras del delito de falsedad y estafa, solapándose un tipo con otro, pues el perjuicio, o la intención de causarlo, forma parte de la tipicidad de la falsedad; actuando la falsedad en documento privado respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas del art. 8.4 del Código Penal , resolviéndose el concurso de normas aplicándose la normativa del delito más gravemente penado. Y atendiendo a que el delito continuado de estafa resulta castigado en los arts. 249 y 74.1 del Código Penal con la pena de prisión de veintiún meses y un día a tres años, y a que el delito continuado de falsificación de documentos privados aparece castigado en los arts. 395 y 74.1 del Código Penal con la pena de prisión de quince meses y un día a dos años, procede condenar a los acusados únicamente por el delito continuado de estafa, absolviéndolos del delito continuado de falsificación de documentos mercantiles por los que también venían condenados en la sentencia recurrida.

Debiéndose señalar que aunque el motivo de recurso que se trata en este fundamento de derecho ha sido formulado únicamente por la representación procesal de Borja , deben extenderse también sus efectos a la acusada Patricia en aplicación analógica del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable específicamente al recurso de casación, pues en dicho precepto se dispone que cuando es recurrente uno de los acusados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que le fuere favorable siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación formulado por la representación de la acusada Patricia se alega en primer lugar que los contratos de préstamos suscritos por la recurrente son nulos al haberlos suscrito ésta por la intimidación ejercida sobre ella por Borja , solicitándose en el recurso que se declare la nulidad de dichos contratos.

Debiéndose desestimar tal pretensión por ser ajena al objeto de la presente sentencia, pues dicha resolución debe circunscribirse a decidir lo que sea procedente en Derecho sobre la responsabilidad penal derivada de los delitos enjuiciados y sobre la responsabilidad civil derivada de los mismos; parámetros entre los que no se encuentra la decisión sobre la pretendida nulidad de los contratos suscritos por la ahora recurrente.

TERCERO.-Se alega también en el recurso formulado por la representación de Patricia que debe apreciarse la concurrencia de la eximente de alteración psíquica del art. 20.1º o la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal pues consta acreditada la depresión mayor que padecía Patricia al cometer los hechos delictivos.

En el art. 20.1º del Código Penal se declara exento de responsabilidad criminal al que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

De la descripción legal de la eximente resulta que la exención de la responsabilidad penal no se deriva únicamente del padecimiento de una anomalía o alteración psíquica, sino que es necesario que dicha anomalía o alteración produzca como consecuencia que quien la padece no pueda comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión. No justificándose en la exposición del motivo en el recurso que la indicada depresión de Patricia hubiera anulado, ni siquiera aminorado en grado relevante, las indicadas facultades psíquicas, por lo que no procede la apreciación en esta segunda instancia de la eximente pretendida, ni como completa ni como incompleta.

CUARTO.-Se alega en el recurso formulado por la representación de Patricia que es de apreciar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º o la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal , ya que Patricia tenía la personalidad completamente anulada por los malos tratos de Borja , no teniendo Patricia otra salida que firmar los contratos de préstamo para salvaguardar su integridad física.

Se dispone en el art. 20.5º del Código Penal que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Habiéndose complementado la regulación legal de la indicada eximente por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 29 de marzo de 2012 , en el sentido de precisar que la eximente de estado de necesidad exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber, por lo que los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo; y 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infringir un mal al bien jurídico ajeno.

Se exige, por lo tanto, para la apreciación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad que exista en todo caso la situación de peligro objetivo para un bien jurídico, propio o ajeno, debiendo ser actual dicha situación. No obedeciendo a tal esquema legal el supuesto de hecho en el que en el recurso se quiere fundar la indicada eximente, como es la anulación de las facultades volitivas de Patricia por el miedo que se dice tenía a Borja . La existencia del indicado miedo puede dar lugar a la apreciación de la eximente de miedo insuperable, sobre la que se trata en el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia de apelación, pero no constituye la situación objetiva de peligro para ningún bien jurídico que constituye el requisito primero de la eximente de estado de necesidad, completa e incompleta.

QUINTO.-Se alega en el recurso formulado por la representación de Patricia que la eximente de miedo insuperable, que se aprecia en la sentencia recurrida como eximente incompleta, debe apreciarse como completa ya que el estado de miedo llevó a Patricia a una depresión de la que no se ha recuperado.

Siguiéndose el criterio al que responde la sentencia de 10 de julio de 2009 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , la razón de ser de la eximente de miedo insuperable radica en la grave perturbación en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo; debiéndose encontrar la diferencia entre la eximente completa y la incompleta en el grado de insuperabilidad del miedo, de forma que si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

En la sentencia recurrida se opta por la eximente incompleta al no considerarse insuperable al miedo sufrido por Patricia , de forma que no se anuló su voluntad y ello al constar que Patricia se atrevió a denunciar a Borja por malos tratos en fechas próximas a la comisión de los delitos enjuiciados en la presente causa. Siendo tal criterio razonable por lo que no procede su modificación en esta segunda instancia, pues no resulta lógicamente coherente que cometiera el delito de estafa por el miedo insuperable a la reacción de Borja y al mismo tiempo formulara denuncia contra él por un delito, hecho del que igualmente, y aún con mayor razón, podría inferirse una reacción violenta por parte de Borja contra Patricia .

SEXTO.-Por último, se alega en el recurso formulado por la representación de Patricia que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal ya que el proceso se ha dilatado cuatro años sin justificación.

En el art. 21.6ª del Código Penal se considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Precepto que entró en vigor con tal redacción el 23 de diciembre de 2010, pero que viene a recoger los requisitos que se venían exigiendo con anterioridad por la Jurisprudencia, y por ello a las fechas de los hechos enjuiciados en la presente causa, para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Por lo tanto, no basta para la apreciación de la indicada atenuante con que la tramitación de la causa dure más o menos tiempo, sino que es preciso que la duración sea extraordinaria e indebida, y además que no sea debida a la actuación del propio acusado. Limitándose el recurso a expresar que la duración del procedimiento ha sido superior a cuatro años y a manifestar el parecer de la parte recurrente sobre que dicha duración ha sido injustificada, criticando los motivos expresados en la sentencia recurrida para descarta la atenuante, pero sin que se expresen en el recurso los datos o circunstancias de los que pudieran derivarse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que dicha apreciación debe ser rechazada.

En todo caso, debe señalarse que al imponerse en esta sentencia la pena legal mínima prevista para el delito, con la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la eventual aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no tendría ningún efecto práctico en la pena a imponer ya que los efectos de la apreciación

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a las penas a imponer por el delito continuado de estafa, en cuanto al acusado Borja , al no apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no concurriendo ni en la persona del acusado ni en la concreta ejecución del hecho especiales circunstancias que hagan especialmente reprochable su conducta, se debe imponer la pena legal en su mínima extensión.

Y en cuanto a la pena a imponer a la acusada Patricia , siguiéndose el criterio de la sentencia recurrida de rebajar en un grado la pena por la concurrencia de la eximente incompleta, criterio que no es discutido en el recurso, y no apreciándose tampoco ni en la personalidad de la acusada ni en la ejecución material del delito especiales circunstancias de reprochabilidad, también procede imponer la pena en su límite mínimo, una vez rebajada en un grado la pena correspondiente al delito.

OCTAVO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes y al revocarse parcialmente la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Borja y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Patricia contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 631/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia, modificándose el mismo en los siguientes particulares: se absuelve a los acusados Borja y Patricia del delito continuado de falsificación en documento mercantil; se impone al acusado Borja por el delito continuado de estafa una pena de prisión de un año, nueve meses y un día con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se impone a la acusada Patricia una pena de prisión de diez meses y quince días con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; confirmándose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.