Sentencia Penal Nº 574/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 137/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION nº 137/2013

JUICIO DE FALTAS nº 317/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número OCHO de GRANADA.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 574/2013

En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil trece.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 317/2013 del Juzgado de Instrucción número Ocho de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 137/2013, siendo apelante Carmela , defendida por el Letrado Sr. Alberto García Ligero, y apelado Eusebio , representado por la Procuradora Sra. Irene Ollero Robles y defendido por el Letrado Sr. Ignacio García Sánchez. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Ocho de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Se considera probado y así se declara que, en el ámbito de la ruptura conyugal, en virtud de sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de junio de 2008 , recaída en los autos civiles del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla (asunto 1468/07), se dispuso que el progenitor, Eusebio , podría estar en compañía del hijo común menor de edad, todos los fines de semana alternos, siendo la hora de recogida entre las 17.00 y las 20.00 horas del viernes y la de entrega entre las 17.00 horas y las 20 horas del domingo, no obstante, la progenitora custodia, la denunciada, Carmela , a pesar de tener conocimiento exacto del derecho del padre y actuando con ánimo de contravenir el mandato que por resolución judicial le venía impuesto, no ha facilitado la entrega del menor en el Punto de Encuentro de Granada, el fin de semana del 15 al 17 de marzo de 2013.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Carmela como autora penalmente responsable de una falta de incumplimiento de deberes familiares, ya definida, a la pena de 10 días de multa, a razón de 4 euros por cada día (en total 40 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y costas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carmela , basado en infracción del art. 618,2 del CP y doctrina que lo desarrolla, y error en la valoración de la prueba con infracción del principio in dubio pro reo.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal ha mostrado su adhesión al recurso. La defensa del denunciante ha presentado escrito de impugnación del mismo; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 6 de noviembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia ha condenado a la ahora recurrente Carmela , como autora responsable de una falta de incumplimiento del deber de entrega de menor al progenitor no custodio, para disfrute de régimen de visitas judicialmente establecido. Los hechos se contraen al fin de semana comprendido entre el día 15 y el día 17 de marzo de 2.013. Ese fin de semana, según el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de 26 de junio de 2.008 , correspondía al padre, aquí denunciante, tener consigo al menor, hijo común habido con la Sra. Carmela , entre las 17:00 horas del viernes y las 20:00 horas del domingo. La recogida y entrega del menor por parte del padre debía realizarse en el Punto de Encuentro Judicial de esta ciudad de Granada.

No se discute que el menor no estuvo con su padre en las fechas referidas al no ser entregado finalmente por la madre, pues a pesar de presentarse ésta con el niño en el Punto de Encuentro, por la renuencia del menor a relacionarse e irse con aquel y con el pretexto de que tenía un partido de fútbol ese viernes día 15 con el equipo de su colegio, el niño no se fue con el denunciante.

A la vista de lo anterior, la sentencia de la instancia centra su examen en la alegación de que la razón para la no entrega del menor es la rotunda oposición del niño a estar en compañía de su padre, por lo que la denunciada optó por marcharse del Punto de Encuentro sin esperar al progenitor. La sentencia estima que tal circunstancia no puede constituir argumento exculpatorio en el ámbito penal, ni excluir el dolo de la conducta, pues es inequívoca y clara la vigencia del régimen paterno de visitas, a pesar de los varios intentos de modificación por parte de la madre, frustrados en la correspondiente vía civil, y se estima que la madre es la responsable de la obstaculización de su normal cumplimiento.

SEGUNDO.-El recurso de apelación estima indebidamente aplicado al caso el art. 618,2 del CP , tomada en consideración la doctrina que interpreta tal precepto. Sostiene la impugnación que no se puede tachar la conducta de dolosa, renuente, o menos aun de sistemáticamente incumplidora, pues se ha procurado una protección del menor ante la reacción patológicamente adversade éste hacia la figura paterna, que nada tiene que ver con meros caprichos del niño, pues informes clínicos emitidos por profesionales de la sanidad pública han dictaminado que las visitas producen al menor un estrés emocional que causante de un cuadro ansioso depresivo.

En segundo lugar, se aduce como motivo el error en la valoración de la prueba. El motivo censura que a pesar de que la sentencia reconoce la existencia de documentos que objetivan una patología del menor que es reactiva a la presencia del padre, estima que la misma no puede hacer ceder una resolución judicial que ha establecido un determinado régimen de visitas, que no ha sido modificado pese a los intentos de la denunciada para dicha modificación.

TERCERO.-En efecto, la documental aportada por la defensa da cuenta de la existencia de informes del Punto de Encuentro Judicial sobre las distintas incidencias surgidas en las diversas ocasiones en que el padre compareció en el citado lugar para recoger a su hijo. En tales informes se destaca la resistencia del menor a acceder a despegarse de la madre, describiéndose en el informe los distintos episodios de tensión, llanto, ansiedad, incluso vómito del menor. Se acompañan también diversos partes de la asistencia médica recibida por el menor por crisis de ansiedad, asociadas, según aquellos, al temor de que se materialice la previsión de régimen de visitas paterno y tenga que irse con su padre. Tales informes aluden a incidencias surgidas en las fechas indicadas en los mismos, en su mayor parte en el año 2.012.

CUARTO.-Recordemos aquí que el art. 618,2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.

En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

El citado artículo 618.2 del Código Penal contempla por tanto un tipo de omisión que requiere, no solamente, como elementos objetivos la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida judicialmente y el incumplimiento de dicha obligación, sino que exige en el plano subjetivo, el dolo que no solo se refiere al elemento cognoscitivo, sino al intencional, es decir a la voluntad de no cumplir con el mandato judicial. De forma que no toda frustración objetiva o incumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulador determina la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618 .2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.

QUINTO.-Es de destacar en la valoración de la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción que por el recurso se discute, el contenido del exhaustivo informe psicosocial que, a solicitud del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla, fue emitido por el equipo psicosocial número cuatro adscrito a la Delegación de Justicia de Granada, con fecha 22 de abril de 2.013. En este, al margen de la eficacia que del mismo se derive en el ámbito civil en relación con la propuesta formulada por el citado equipo, conviene entresacar, por lo que al presente caso interesa, algunas de sus conclusiones extraídas del estudio del menor, tales como la influencia que el entorno maternoejerce sobre el menor para que éste rechace la figura paterna (y por extensión todos los miembros de la familia paterna), con actitudes de menosprecio y crítica hacia la competencia paterna.

Esa actitud de repulsa del menor hacia su padre, que por el Punto de Encuentro Judicial se ha constatado y se refleja en sus informes, y que sirve de argumento a la aquí recurrente para sostener que es ajena a cualquier voluntario incumplimiento del régimen de visitas al respetar la voluntad y deseos del menor, bien puede vincularse, a tenor del referido informe psicosocial (no se olvide que de fecha reciente, y muy próxima a la de comisión de los presente hechos), a la influencia del entorno materno en la creación de una negativa imagen paterna por parte del menor.

La actitud de la aquí recurrente, y por lo que al presente caso interesa, pese a su aparente voluntad de someterse al régimen de visitas establecido y entregar al menor al padre en el punto de encuentro (de manera que solo la firme resistencia y rechazo del menor a cualquier relación con el padre sería la causa de los sucesivos incumplimientos de aquel régimen), se aleja del deber del progenitor custodio de promover la recta observación del derecho que tiene el padre no custodio a relacionarse con su hijo y tenerlo en su compañía.

Dicho en otros términos, la conducta de Dª Carmela , pese a la aparente voluntad de cumplir con el régimen de visitas paterno, llevando al menor al punto de encuentro judicial, lejos de favorecer, propiciar o facilitar la normalización de la relación paterno filial y, en definitiva, el cumplimiento del derecho de visita del padre no custodio, ha observado una actitud contraria al mismo, lo que autoriza a considerar que su conducta es encuadrable en el ámbito de la falta por la que ha sido condenada, y conduce a la desestimación del recurso promovido.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por Carmela contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Ocho de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmoíntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez