Sentencia Penal Nº 574/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 807/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00574/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0026285

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000807 /2015

Delito/falta: DETENCIÓN ILEGAL

Denunciante/querellante: Faustino , Isidro

Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ,

Contra: FISCALIA DE AREA DE VIGO

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 574/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , en representación de Faustino , Isidro , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000072 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado: FISCALIA DE AREA DE VIGO, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de Abril de dos mil quince (Auto aclaración de fecha 22-5-15), cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Faustino y a Isidro como autores responsables de un delito de detención ilegal del art.163.1 y 2 CP , de un delito de extorsión del art.243 del CP , de un delito de lesiones del art.147.1 del CP , de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP y de una falta de deslucimiento de inmuebles del art.626 del CP , con las siguientes penas A CADA UNO :- por el delito de detención ilegal 2 años y seis meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de extorsión a la pena de 3 años y seis meses de Prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones 1 año de Prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones del art.617 CP la pena de 10 días de Localización Permanente y por la falta de deslucimiento de inmuebles del art.626 CP la pena de 4 días de Localización Permanente así como al abono de las correspondientes costas procesales causadas.-Igualmente debo absolver y absuelvo a los referidos acusados del delito de amenazas del art.169.2 y de la falta de daños del art.625 CP de que también habían sido acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las correspondientes costas procesales.- Asimismo de conformidad con el art.57 del CP a dichos acusados la de prohibición de acercarse a menos de 500 metros y de comunicare con el denunciante por un plazo prudencial de tres años y seis meses por cada delito de extorsión, detención ilegal y lesiones y de 6 meses por la falta de lesiones'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 6-10-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que Baldomero contrajo en enero 2014 con el acusado Faustino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, una deuda posiblemente relacionada con el consumo de drogas por importe total con intereses de 6.600 euros( 4.000 euros de deuda y 2.600 de intereses); ante la imposibilidad de devolver dicho dinero, el acusado Faustino le amenazó en varias ocasiones diciéndole que ' no era cosa de él, que había gente por encima de él y que eso le iba a traer consecuencias, que iban a venir,.. que iban a quemar la casa de sus padres con ellos dentro', amenazas que también recibió del otro acusado Isidro , mayor de edad y condenado en sentencia firme dictada por el juzgado de instrucción nº 8 de Vigo en fecha 30.04.2013 por delito de amenazas no condicional a la pena de 4 meses de prisión sustituida por 8 meses/multa a razón de 3 euros día y prohibición de aproximase a la víctima durante el tiempo de 1 año.- Ante tales amenazas Baldomero pidió el dinero a su padre, Cesar , quien acompañado de Baldomero en fecha 30.04.2014 pagó los 6.600 euros a Faustino en el domicilio de éste último sito en la CALLE000 de Vigo, en presencia del otro acusado, Isidro ( el pilou); No obstante, realizado este pago, Baldomero contrajo otra deuda con Faustino de 4.600 euros y ante el impago de su importe, pasados unos días Faustino le dijo a Baldomero que la deuda se incrementaba a 8.000 euros por los intereses derivados del retraso llegando éstos a ser de hasta 1.000 euros por día, cantidad que tampoco podía atender y que le era exigida de manera continua, amenazándole los acusados con que 'le iban a pegar un tiro a su padre en la calle...,que le iban a arrancar la cabeza..'que si escapaba o no daba la cara le plantaban fuego a la casa de sus padres con ellos dentro o que se llevarían a su novia..' .-El día 19.06.2014 sobre las 12 horas, Baldomero quedó con Faustino en la calle Florida de Vigo, adonde acudió Isidro conduciendo el vehículo Audi A4 rojo de su propiedad, indicándole de manera intimidatoria que se subiera al vehículo ; una vez dentro los acusados le pusieron una bolsa oscura en la cabeza conduciéndole hasta un galpón donde le sentaron en una silla, le ataron las manos con una brida por detrás del respaldo y tras decirle' que le iban a cortar un dedo y mandarlo a su madre para que pagaran' le golpearon, dándole puñetazos, rodillazos y golpes en la cabeza y con un palo le golpearon las piernas, realizando esta acción uno de ellos con la aquiescencia del otro o ambos juntamente. Sobre las 15 horas, los acusados condujeron a Baldomero con la bolsa en la cabeza nuevamente hasta el lugar donde le habían recogido. Baldomero tras ir a casa de sus padres acudió al Hospital Xeral y al salir de Urgencias le estaba esperando Faustino y en la calle Gran Vía, junto con Isidro y otras dos personas le conminaron a entrar en el vehículo de Isidro y le llevaron de nuevo con una bolsa en la cabeza hasta otro lugar, donde le pidieron que pagara y al contestar Baldomero que no tenía dinero, los acusados le pusieron lo que le afirmaron era una pistola en la cabeza dándole pequeños golpes diciéndole' saca la pipa para que vea que esto no es en broma'. A continuación y tras una llamada al padre de Baldomero que le ratifica el impago, le causaron lesiones en un dedo con un objeto cuyas características se desconocen.-A partir del 20 de junio Baldomero realizó varios pagos a Faustino , 1.000 euros esos días; el día 25 de junio 3.000 euros; el 2 de julio 1.000 euros y el día 10 de julio 950 euros. Pese a estos pagos Faustino mantenía que la deuda era de 3.000 euros mas, por intereses, siendo realizado el último pago el día 19 de julio por importe de 800 euros. En estas fechas la madre de Baldomero , Ana hablo por teléfono en varias ocasiones con Faustino quien le indicó que la deuda era de 14.500 euros proponiéndole para su pago un préstamo por un tercero con el aval de su propia casa de Redondela diciéndole que debía entregar las escrituras e insinuándole que le podía pasar algo a su hijo.

Debido a que los acusados de modo continuo le reclamaban a Baldomero el dinero ejerciendo una gran presión amenazante para lograr que pagase las cantidades reclamadas, amedrentándole con pegar un tiro a su padre, secuestrar a su novia, plantar fuego a su casa con sus padres dentro, diciéndole que se atuviera a las consecuencias, siendo tal la presión y la situación intimidatoria, que Baldomero tuvo un intento autolítico el día 29.07.2014 decidiéndose entonces a denunciar los hechos.- El día 31 de julio Faustino y Isidro se presentaron en el domicilio de los padres de Baldomero , timbraron y dieron patadas a la puerta a la vez que gritaban' paga hijo de puta' realizando pintadas en el portal que decían ' 5D pagar hijos de puta'.-Como consecuencia de todo lo anterior los padres de Baldomero se vieron abocados a solicitar un préstamo a familiares y amigos para hacer frente a la supuestas deudas que le eran reclamadas a Baldomero ante el temor y la angustia que le producían los acusados a Baldomero .- Las lesiones sufridas por Baldomero a consecuencia de la primera agresión consistieron: hematoma fronto-temporal izquierdo de unos 7 cm, conmoción cerebral leve, hemorragia conjuntiva pequeña y hematoma en párpado superior de ojo izquierdo, que requirieron una primera asistencia facultativa y tardaron 7 días no impeditivos en curar; y a consecuencia de la segunda agresión: herida subungueal distal de 3º dedo de mano izquierda con fractura de falange distal no desplazada, que requirieron sindactilia para inmovilización del dedo y tardaron 30 días no impeditivos y 7 impeditivos en curar.-El perjudicado ha renunciado a la indemnización que por tales lesiones pudiera corresponderle.

Los acusados se hallan en prisión preventiva por esta causa desde el 20.08.2014'.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.-El apelante Isidro alegó en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que a su juicio no existe prueba de cargo suficiente para efectuar un pronunciamiento de condena, sino que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, ya que el denunciante sólo ha expuesto que el dinero se lo debía a Faustino , que es quien le pedía su entrega (hechos reconocidos por dicho acusado) y es a su casa adonde fue a pagar. Dice también que no hay prueba de que Isidro hubiera proferido expresiones amenazadoras a Baldomero o a sus padres; de que Isidro hubiera conducido su vehículo el día y hora recogido en los Hechos probados, pues estaba privado del permiso de conducir; ni poco del primer episodio del relatado secuestro pues es contradictorio el relato de Baldomero , ni del segundo porque se contradice con sus padres. Considera que todo el armazón de la tesis acusatoria se basa en la declaración del denunciante, pero éste no ha sido constante ni homogéneo en las distintas versiones ofrecidas, ha demostrado que mentía en ocasiones a sus padres, así como otras circunstancias que permiten dudar de la veracidad de sus imputaciones.

En segundo lugar, alegó la indebida aplicación del art. 163.2 CP , pues no puede haber detención cuando Baldomero entró en el coche voluntariamente. En tercero, la indebida aplicación del art. 243 CP porque los hechos no son constitutivos del delito de extorsión, ya que él no habría actuado nunca movido por ánimo de lucro, ya que no había prestado dinero al denunciante ni le habría reclamado nunca su devolución. En cuarto, la indebida aplicación del art. 148 CP al no poder reputarse como delito de lesiones la lesión del dedo de la víctima porque no hubo segunda asistencia médica. En quinto la indebida aplicación del art. 28 CP al no haber participado en los hechos; y por último la indebida aplicación del art. 20.1 , 20.2 y 21.1 CP , a que no se puede descartar que su previo consumo de drogas pudiera afectar a su capacidad volitiva y por ello a su imputabilidad.

El Sr. Faustino se adhirió al recurso, incidiendo en alguno de sus extremos, y reiterando y ampliando en otros el contenido de su propio recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al considerar que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada en el plenario, pues la contundente versión inculpatoria del perjudicado resultó corroborada con múltiples elementos probatorios que la avalan, pues se desprende la presión constante en busca del dinero debido. Consideró correcta la condena por un delito de detención ilegal y otro de lesiones del art. 147.1 CP y no del 148, así como la consideración del apelante como autor del art. 28 CP , sin que procede apreciar la atenuante alegada al tratarse de una conducta prolongada en el tiempo.

Por su parte el Sr. Faustino ha suscitado el error de tipificación ya que no habría un delito de extorsión, sino de realización arbitraria del propio derecho (además de la detención ilegal que asume), pues no existiría ánimo de lucro sino el único afán de recobrar el dinero que Baldomero le adeudaba, y sin que en los Hechos probados de la sentencia apelada se haya hecho ninguna referencia a tal ánimo específico. Y si se considerase que ambos delitos son homogéneos, la consecuencia alternativa sería la imposición de la pena de este segundo delito, de multa. Subsidiariamente planteó la desproporción de la pena en la extorsión (3 años y 6 meses de prisión), al haberse impuesto en la mitad superior a pesar de sancionarse por separado la detención ilegal como medio empleado para doblegar la voluntad de la víctima, y también las lesiones, delitos que absorberían el desvalor de la acción.

El Ministerio Fiscal también impugnó este recurso al considerar correcto el encaje de la conducta de los acusados en el tipo del art. 243 CP , dado que no se acreditó la existencia de ningún derecho de crédito válido y lícito que pudiera ser reclamado, que en todo caso se veía incrementado con intereses desproporcionados de represalia unilateralmente impuestos. Por último, estimó que no había desproporción a la hora de fijar la pena por la extorsión porque se permite penar por separado los distintos delitos que se puedan haber cometido, rechazando el concurso ideal o medial entre la extorsión y la detención.

SEGUNDO.-La condena de Isidro se ha basado de forma principal en la declaración del perjudicado Baldomero , corroborada por otros elementos probatorios periféricos. La sentencia dictada en la instancia analizó de forma pormenorizada y extensa dicha declaración para terminar dándole validez, ya que cumplía los requisitos que vienen exigiéndose jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión, y su persistencia. Pretende ahora el recurrente que se revise esa valoración probatoria, al estimar que no ha sido practicada de forma correcta y ortodoxa, sino que concurren en ella los defectos que advierte, que impedirían que se obtuviese el resultado que sostiene la sentencia impugnada.

No estamos conformes con la pretensión del recurrente, sino que estimamos que la valoración de la juzgadora de grado ha sido efectuada de forma correcta y que responde a los datos aportados a las actuaciones.

Así, la existencia de la deuda de Baldomero con el coacusado Faustino ha quedado acreditada por las diversas declaraciones de ellos y del propio Isidro , así como los padres del primero. También el hecho de que Faustino le estaba reclamando su pago ha sido admitido. Igualmente la amistad de éste con Faustino , y que estuvo presente en alguna ocasión según su propia versión, como cuando Baldomero y su padre acudieron a casa de Faustino a entregarle una suma de dinero, cuando dejó que Faustino y Baldomero hablasen en el patio de su vivienda, o cuando ayudó a Faustino a ir con Baldomero a la casa de la novia de éste. Que las presiones efectuadas por Faustino fueron continuas y variadas quedó adverado con la declaración de los padres de Baldomero , pues ellos también tuvieron conocimiento de ellas durante todo ese periodo, sufriéndolas en algún caso.

También hay un hecho objetivo acreditado, y es que a las 16:56 horas del 19/6/2014 Baldomero acudió Centro de salud de la c/ Bueu, donde fue atendido por lesiones causadas en agresión, siendo diagnosticado de hematoma frontotemporal I y conmoción cerebral leve. Y otro que a las 22:46 del mismo día acudió nuevamente a ese Centro, donde fue atendido de una fractura sin desplazamiento en la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda.

Mientras que Baldomero atribuye a Faustino y Isidro la causación de dichas lesiones, dentro de una táctica de presión continua y variada, éste niega que haya participado en tales hechos, pues según manifiesta ninguna relación tuvo con ellos. Al margen de su participación en algunos episodios colaterales como los antes mencionados, se destaca igualmente en los Hechos probados que acompañaba a Faustino cuando éste timbró y dio patadas en la puerta de la vivienda de los padres de Baldomero el día 31 de julio, y realizó las pintadas que se relatan en los Hechos probados. Esta actuación se deduce de la declaración de la madre de Baldomero en el plenario, ya que manifiesto que los había visto con claridad cuando escapaban. Es decir, que Isidro sí tuvo alguna intervención de mayor grado que las que admite, en relación con el cobro de la deuda de Baldomero .

Por otro lado, el día de los hechos más graves admite que estaba presente por la mañana, cuando Faustino le pidió un sitio tranquilo para hablar con Baldomero , habiéndoles facilitado el acceso al patio de su casa, y aunque manifiesta no haber estado presente, dice que ambos habían acabado enzarzados, y que Baldomero sangraba. Es éste el episodio narrado por Baldomero con referencia a la detención sufrida, ya que habría sido atado y golpeado, para presionarle con el fin de que pagase la deuda mencionada. No existe por tanto la supuesta distancia de Isidro con los actos de extorsión con los que se le vincula, sino que estaba presente en el momento en que Baldomero sufrió las lesiones por las que fue atendido en el centro médico, lo que otorga a la versión de éste una mayor credibilidad. La imposibilidad que narra de haber cogido el coche porque le habían retirado los puntos del carnet no es absoluta o metafísica, sino simplemente dialéctica.

También Isidro estuvo presente en el de la tarde, si bien hay discrepancias sobre el lugar y modo en que habrían recogido a Baldomero para llevarle a otro lugar donde también fue amenazado y donde le causaron lesiones en el dedo. Aunque se ha presentado el testimonio del amigo que habría conducido el automóvil de Isidro , no debe olvidarse que Baldomero dijo que lo habían recogido en unión de otras dos personas (algo que reconoció dicho testigo), lo que no indica tanta contradicción, y el testimonio de ese amigo puede venir viciado por esa posible relación con los hechos imputados.

En suma, la valoración de la juzgadora de grado sobre la participación del recurrente en dichos episodios no puede considerarse errónea o irrazonable, pues se ha basado como decimos en la declaración de la víctima, corroborada por los elementos accesorios mencionados y las otras circunstancias que se han expuesto en su resolución, lo que nos lleva a rechazar el recurso planteado en tal sentido.

TERCERO.-En cuanto al delito de detención ilegal, la impugnación de Isidro provendría de la voluntariedad mostrada por Baldomero al subir al automóvil. Aunque ello es cierto y lo admite el propio perjudicado, quien también habría permitido que le colocasen una capucha en la cabeza, no podemos olvidar que el episodio tuvo su continuidad, cuando fue atado a una silla e inmovilizado, y nuevamente por la tarde. No se admite por tanto que la calificación efectuada sea incorrecta, pues concurren los elementos del delito de detención ilegal.

También Faustino se ha referido a esta cuestión, desde otro punto de vista, en tanto que la privación de libertad -que califica de mínima, calificativo que se acaba de descartar-, no habría sido sino un acto que integra la conducta conducente al cobro coactivo de la deuda, por lo que no debería ser castigada de forma autónoma.

Al margen de opiniones doctrinales, la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre este tema. Con carácter más simple en la STS 1022/2009 de 22 de octubre : ' En coherencia y armonía con estos principios doctrinales, en nuestra STS de 26 de diciembre de 2008 declarábamos que en modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de extorsión del art. 243 puede ser absorbido por el delito de detención ilegal o secuestro, art. 164 y 164 , cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico de una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra, y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la íntegra desvalorización del hecho, si se penara sólo el secuestro y no la extorsión, quedaría impune una parte injusta del hecho'.

Y de forma más específica en la STS 946/2009 de 6 de octubre había señalado que:

'1. En numerosos casos la jurisprudencia ha entendido que la privación de libertad momentánea producida por la intimidación o violencia típicas de otras figuras delictivas queda absorbida por éstas, de manera que no resulta posible apreciar, además, un delito de detención ilegal. Sin embargo, se ha distinguido entre estos casos, en los que la ejecución de una acción delictiva mediante intimidación o violencia física provocan necesariamente una privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo, de aquellos otros supuestos en los que la privación de libertad supera la característica del delito primero y se dilata en momentos anteriores o, generalmente, posteriores afectando, como efecto añadido, a la libertad de movimientos de la víctima, para afirmar entonces que, además del delito inicialmente cometido, se comete uno de detención ilegal.

Aun en estos casos se ha distinguido también entre aquellos en los que la privación de libertad de movimientos del sujeto pasivo está en relación de medio necesario a fin con el otro delito cometido, aplicándose entonces el artículo 77 del Código Penal y aquellos en los que la privación de libertad aparece, por unas u otras razones, separada e independientemente del primer delito, en cuyo caso se trataría de un concurso real.

2. En los hechos que la sentencia de instancia declara probados, se produce una privación de libertad del sujeto pasivo durante el tiempo en que, amenazado con una pistola, es atado y obligado a realizar una llamada telefónica. Esta privación de libertad queda absorbida por el delito de extorsión, en cuanto que éste requiere como elemento típico la existencia de, al menos, intimidación. Pero, finalizada esta acción, los acusados no solo no le devuelven la libertad, sino que lo dejan atado de manos en la habitación del hotel, prolongando así su situación de privación de libertad ambulatoria, que se extiende más allá, por lo tanto, de lo que es consustancial al delito de extorsión.

El recurrente alega que le facilitaron un cúter para que procediera a deshacer sus ataduras y pudiera recuperar su libertad en un corto periodo de tiempo. Es una conducta relevante en cuanto puede facilitar el acortamiento del tiempo de privación de libertad, pero no suprime la realidad de ésta.

Trasladada esta doctrina al presente caso, si bien pudiera discutirse si uno solo de los hechos pudiera dar lugar a un concurso medial, lo cierto es que la reiteración de la detención por la tarde, en los términos descritos en los Hechos probados, una vez que ya se le había requerido de pago la primera vez, hay que estimar que conlleva su tratamiento como un concurso, ya que la detención ilegal posee autonomía propia. Aunque se discute la calificación del concurso, hay que examinar primero el siguiente motivo de recurso, pues se discute la presencia de la extorsión, de forma que si se acoge el motivo, no habría lugar a ningún concurso.

CUARTO.-Se discute en otro motivo la tipificación de los hechos como constitutivos de una extorsión. Isidro porque faltaría el elemento subjetivo del ánimo de lucro, ya que él no tenía que ver con la deuda, sino que era con Faustino ; y éste porque estima que sería más adecuado calificar los actos como de realización arbitraria del propio derecho. Es precisamente la actuación de Faustino la relevante, pues la de Isidro en estos hechos habría sido cooperador necesario en los intentos de aquél de cobrar lo supuestamente adeudado -ello sin perjuicio de que pueda haber cometido otras infracciones por sí mismo-.

La STS núm. 817/2009 de 29 junio ha tratado de deslindar la relación existente entre ambas figuras, la realización arbitraria del propio derecho y la extorsión. Comienza recordando, con referencia a las SSTS 1243/2003 y 501/2004 , que el delito de realización del propio derecho fue modificado por el Código Penal de 1995, que extendió esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometiera mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y admitiendo que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.

A continuación ha recordado la jurisprudencia sobre los requisitos de ésta figura delictiva:

a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( Ss. TS de 30-5 , 30-9 y 25-11-1985 ), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo ( STS 3.2.1981 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este 'derecho propio' que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973 , se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( Ss. TS 14-11-1984 , 15-3-1988 , y 27-10-1992 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado ( STS 3-2-1981 ). Con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( Ss. TS 12-2-1990 y 21-3-1991 ). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente.

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( Ss. TS de 3-2-81 y 26-2-1982 ) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Pues bien, este elemento básico en el delito tipificado en el art. 337 del CP de 1973 y del art. 455 del CP de 1995 , requiere la existencia de una deuda -genéricamente considerada- a favor del acusado, como dice la reciente STS 650/2008, de 23 de octubre .

Ahora bien, esta resolución toma como consideración que el derecho del acusado a percibir una indemnización por el accidente padecido servía para excluir que su actuar hubiera estado guiado por ánimo de lucro, más allá de contornos particulares del ejercicio de su acción, por lo que la falta de este requisito impedía tener por existente el delito de extorsión, que requiere indudablemente dicho ánimo de lucro, como ponen de manifiesto las Ss. TS 1174/2004 de 21 octubre y 1022/2009 de 22 octubre . Y, tras reconocer que los tipos penales definidos en el art. 455 y en el 243 CP no han sido deslindados siempre con demasiada nitidez en la jurisprudencia de esta Sala, afirmó que ' el elemento del ánimo de lucro y el principio de especialidad, han de ser elementos esenciales en esta tarea', y que al no haberse puesto de manifiesto ese ánimo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se mantenía la calificación de realización arbitraria del propio derecho.

En este caso en los Hechos probados se alude a una deuda inicial de 6.600€ (4.000€ de deuda y 2.600€ de intereses), que fue pagada el 30/4/2014, a una posterior de 4.600 que fue incrementada ante su impago a 8.000€, con unos intereses que llegaban a ser de 1.000€ diarios. También que con posterioridad al 20 de junio Baldomero le había abonado a Faustino 6.750€, y que éste aún le estaba reclamando más dinero. De esa descripción resulta indudable la concurrencia de dicho ánimo de lucro -entendido éste como cualquier ganancia que se pretenda obtener-, pues frente a unos préstamos de 10.600€, había cobrado 13.350€, y aún pretendía seguir cobrándole más dinero, pues las pintadas y patadas en la casa de los padres fueron posteriores. En conclusión, los hechos que se imputan a Faustino son perfectamente incardinables en el tipo de la extorsión (el art. 243 CP establece que comete delito de extorsión el que con ánimo de lucro obligare a otro con violencia o intimidación a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o en el de un tercero), al tiempo que se excluye la aplicación de la realización arbitraria del propio derecho por concurrir ánimo de lucro. Lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.-Como dijimos, el recurrente Faustino plantea que ese concurso debe ser calificado como medial (la detención es un instrumento más de la situación coactiva y amenazante en que se colocó a la víctima, con intención de que abonase la deuda que se le reclamaba), mientras que la sentencia ha aplicado la figura del concurso real, penando ambos delitos por separado. Estima la defensa del Sr. Faustino que la cláusula residual contenida en el art. 243 CP (' sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados') permite aplicar el concurso real sólo cuando existan actos de violencia física, que es un concepto que no puede extenderse a la detención ilegal. La citada STS 946/2009 de 6 de octubre que acabamos de extractar contiene la diferenciación entre ambos supuestos, como se ve en el siguiente párrafo, que vuelve a reproducirse para mayor claridad: 'Aun en estos casos se ha distinguido también entre aquellos en los que la privación de libertad de movimientos del sujeto pasivo está en relación de medio necesario a fin con el otro delito cometido, aplicándose entonces el artículo 77 del Código Penal y aquellos en los que la privación de libertad aparece, por unas u otras razones, separada e independientemente del primer delito, en cuyo caso se trataría de un concurso real'.

En el presente caso no estimamos más razonable la opinión del apelante de que estamos ante un concurso medial en que la detención se ha vehiculado la privación de libertad como un medio (más) para mover la voluntad de Baldomero y compelerle a pagar el dinero que se le reclamaba, pues si bien ello sería posible si se tomasen aisladamente los dos hechos que se recogen en el apartado fáctico de la sentencia apelada, la reiteración de la conducta en la tarde no puede considerarse sino un acto aislado y separado del primero, para dotar la presión de un mayor grado de intensidad en tanto que habrían intervenido varias personas e incluso introducido la sospecha de que estaban empleando una pistola para forzar la voluntad del deudor. Por ello concluimos con la juzgadora de instancia, que lo correcto en este caso es la apreciación de un concurso real, penando ambos actos por separado.

En cuanto a la gravedad de la pena, el Sr. Faustino ha impugnado la impuesta en la sentencia que apela, al estimar que se ha excedido el principio de proporcionalidad, en tanto que se ha sancionado ya la comisión de un delito de detención ilegal y de un delito y una falta de lesiones por separado. Sin embargo, la gravedad de la conducta realizada, extendida en el tiempo y con diversas personas afectadas, así como los medios coactivos empleados, que llevaron incluso a un intento autolítico por parte de la víctima como única salida posible a la situación en que se veía inmerso, permiten estimar que la pena ha sido fijada de manera proporcional a los delitos cometidos, que como hemos dicho se penan de forma separada.

SEXTO.-Igualmente ambos penados han impugnado la calificación del delito de lesiones por el que han sido condenados, desde distintos puntos de vista.

La defensa de Isidro estima la indebida aplicación del art. 148 CP [la condena se formuló por el 147.1], pues según el informe de sanidad la primera lesión sólo requirió una primera asistencia donde le pautaron aniinflamatorios, mientras que en la segunda, para inmovilizar el dedo, le colocaron sindactilia, pero no hubo ninguna otra intervención más.

La reciente sentencia de esta misma Sección de 25 mayo 2015 recordó una doctrina que permite rechazar el motivo de recurso: ' En este caso el Juez a quo aprecio la necesidad de tratamiento médico para la curación de las lesiones causadas por el recurrente. Y resulta que la efectiva necesidad de aquel quedó acreditada a través de la prueba documental, y pericial médico-forense, que evidencian que [la víctima] precisó de tratamiento médico estrictamente necesario para su curación, consistente en inmovilización mediante yeso antebraquial con sindactilia y reposo en cabestrillo, además de tratamiento farmacológico, y es conocido el criterio del Alto Tribunal - SSTS 1 diciembre 2000 y 22 marzo 1999 - en el sentido de que la colocación necesaria y posterior colocación de una escayola o férula constituye tratamiento médico en cuanto aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo (ST 6 de febrero de 2012)', pues además, podría añadirse, esa sujeción lógicamente necesita que el paciente se someta a una nueva revisión por parte del facultativo para que éste diagnostique si se ha conseguido o no el efecto perseguido ( Ss. TS 337/2002, de 1 de marzo , 639/2001, de 22 de mayo , 1253/2005 de 26 de octubre y 650/2008 de 23 octubre ).

La defensa de Faustino ha planteado la necesidad de aplicar la nueva regulación del Código Penal mediante la LO 1/2015 como ley más favorable, en tanto que la conducta descrita en los Hechos probados si bien se incardina en el art. 147 CP , en la nueva regulación puede sancionarse con pena de prisión o de multa, posibilidad que antes no se preveía. Son ya varias las decisiones de esta Sala (por todas y como más reciente, Auto de 20/11/2015 ) que atienden a ese razonamiento, rechazando el argumento de que la pena de multa también se podía haber impuesto con anterioridad dentro del tipo atenuado del art. 147.2 CP en su anterior redacción, señalando que ' La razón de ser de ambos tipos, el genérico del 147.1 y el atenuado del 147.2 atendía a la menor gravedad del hecho, según el medio empleado o el resultado producido, pero el que antes se hubiera sancionado por el 147.1 no significa más que no se estimó que el medio ni el resultado fueran de menor gravedad. En la actualidad, cualquiera que haya sido el medio o el resultado cabe imponer la pena de multa o la de prisión, por lo que la situación es diferente y es procedente la revisión al amparo de la D.T. 2ª aptdo. 1º in fine, que dispone que 'Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia'.

También es criterio de la Sala que al haberse introducido como alternativa la pena de multa, y que ésta es siempre más favorable que la de prisión, procede sustituir la pena de prisión por la de multa, que en este caso se fija en siete meses, manteniendo el mismo criterio de proporcionalidad empleado en la sentencia de grado, con una cuota diaria de 6€, que es la que se establece usualmente por defecto. Es más favorable también para el acusado que no ha impugnado, pues aún en caso de que se impague, la regla de conversión del art. 53 CP supondría la aplicación de una pena de prisión inferior a la que hasta ahora constaba.

SÉPTIMO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino y D. Isidro contra la sentencia de 30/4/2015 dictada los autos de Juicio Oral nº 72/2015 del Juzgado de lo Penal nº de Vigo , que revocamos en parte, sustituyendo la pena de UN AÑO de prisión impuesta por el delito de lesiones del art. 147 CP , por la de SIETE MESES DE MULTA, a razón de 6€ diarios, con la aplicación subsidiaria del art. 53 CP , manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y todo ello sin hacer especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.