Sentencia Penal Nº 574/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 105/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 105/15
Diligencias Previas nº 1073/2009
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona
S E N T E N C I A No. 574/2016
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. ANGELS VIVAS LARRUY
Sr. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ
Barcelona, Trece de Julio de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente
causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública
y tráfico de estupefacientes, seguida contra
1. Luis , nacido el día NUM000 -1985, en Senegal, hijo de Encarnacion y Roman , sin
antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por el
Procurador Nicolas Diaz Falo y defendido por el letrado Alberto Camacho Castro.
2. Segismundo , nacido el día NUM001 -1977, en Dakar (Senegal), sin antecedentes penales,
en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Rocio
Fernandez Prat y defendido por la letrado Olga Ferrer Rubio.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública.
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga a los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 50 días. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas.

Las defensas mostraron su disconformidad con dicha acusación pública y reiteraron la petición de la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, caso de condena, se aplique el subtipo atenuado del art. 368 CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .



SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta de grabación del juicio oral.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Los acusados Luis Y Segismundo , ambos sin permiso de residencia en España, nacidos en Senegal, mayores de edad, sin antecedentes penales, sobre las 17 h 15 minutos del día 17-4-2009, cuando se encontraban en la calle Robadors de Barcelona, entablaron conversación con Paula quien entregó al acusado Segismundo diez euros y acto seguido el otro acusado Luis se sacó de la boca una bolsa cuyo contenido no ha llegado a determinarse.

Fundamentos

PRIMERO.- Del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditado los hechos objeto de acusación, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art.

24 CE que ampara a los acusados, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos.

Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ).

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de los acusados -en su legítimo derecho de defensa- han negado desde el inicio de las actuaciones y en el plenario haber vendido sustancia estupefaciente cuando fueron detenidos por agentes de la Guardia Urbana.

Frente a ello, la prueba que la acusación pública ha proporcionado al Tribunal es la declaración de los agentes de la Guardia Urbana que intervinieron el día de los hechos. De las declaración testificales del Agente nº NUM002 efectivamente se ha acreditado que ambos acusados estaban juntos y que uno de ellos entabló una conversación con una mujer, viendo que Ibrahim se sacó de la boca una pequeña bolsita que le entregó a ella, dando ésta diez euros a Segismundo , radiando a sus compañeros lo que había visto, razón por la cual el agente nº NUM003 le ocupó dicho dinero y el agente nº NUM004 ayudó al primer agente en la detención de ambos acusados.

Sin embargo, no se han acreditado que concurren todos los elementos típicos definitorios del delito contra la salud pública del art. 368 CP por el que se ha formulado acusación cuales son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas.

En efecto, el Tribunal tiene una duda racional acerca del contenido concreto de la bolsa que el acusado Luis se sacó de la boca, al haberse producido un posible error en la cadena de custodia que impide un convencimiento claro de que el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante en los folios 57-58 y ampliación en los folios 66-67, se corresponda con la misma sustancia que en su caso pudiera contener dicha bolsa. En efecto, según el dictamen emitido, en virtud del cual se formuló acusación por el Ministerio Fiscal la sustancia transmitida sería la de heroína con una pureza del 14,44%. Sin embargo, tal y como alegaron las defensas, consta en el Atestado (f. 4) que la sustancia entregada por los Agentes de la Guardia Urbana, a los Agentes de los ME dio positivo mediante la prueba del Drogotest a 'cocaína'. Efectivamente, el análisis de la droga válido es el que realiza el Instituto Nacional de Toxicología, al ser una prueba indiciaria la realizada por los Mossos d'Esquadra. Sin embargo, dicha discordancia, sin que hayan sido citados los funcionarios policiales que la realizaron, introduce una duda razonable, máximo si a este hecho se le suma otro, cual es que no coincide el peso de la sustancia ocupada con la analizada, al existir una diferencia muy importante entre el peso bruto del pesaje que consta en el folio 4 -0,186 gramos- con el peso neto de la sustancia analizada en el INT - 0,067 gramos- teniendo en cuenta las dimensiones de la bolsita escondida en la boca de uno de los acusados.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de si había sustancia estupefaciente en la bolsita ocupada y en su caso de que naturaleza.

Resulta por tanto de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo que tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal. El principio procesal 'in dubio pro reo' cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución.



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Luis y a Segismundo , del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por los que fueron acusados en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE