Sentencia Penal Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 84/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 84/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 137/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE TERRASSA
S E N T E N C I A nº 574/17
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 84/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/16 del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Terrassa, seguido por un delito de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal de las acusadas Modesta , Africa y Filomena contra
la Sentencia dictada en los mismos el 21 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Dª. Filomena , como autora responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 1 AÑO Y 2 MESES DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL del DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia.

CONDENO a Dª. Modesta , como autora responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.5ª del Código Penal , no apreciándose la misma por aplicación especial del artículo 235.1.7º del Código Penal a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL del DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia.

CONDENO a Dª. Africa , como autora responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.5ª del Código Penal , no apreciándose la misma por aplicación especial del artículo 235.1.7º del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL del DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Dª. Modesta , Dª. Africa y Dª Filomena deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad mercantil BERSHKA, S.A. en el importe de 1.108, 72 euros'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas. Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de BERSHKA ESPAÑA, S.A., quienes lo impugnaron y solicitaron su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 10 de julio de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 12 de septiembre de 2017, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Las encausadas Dª. Filomena , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 -1983, con D. N.I. núm. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidència; Dª, Modesta , mayor de edad en cuanto nacida el NUM002 -1989, con D. N.I núm. NUM003 , con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia y Africa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM004 -1991, con D.

N.I. núm. NUM005 , con antecedentes penales computables a efecto de reincidència, sobre las 19:00 horas del 28 de novembre de 2016, puestas de común acuerdo entre sí y con otra mujer que no ha sido identificada y con intención de obtenir un ilícito enriquecimiento, se dirigieron al establecimiento BERSHKA sito en la calle del Vall núm. 67 de la localidad de Terrassa.

Actuando de forma concertada y con la referida intención de obtenir un ilícito enriquecimiento, la encausada Dª. Modesta y otra mujer que no ha sido indentificada accedieron al interior del establecimiento mientras las otras dos encacusadas, Dª. Africa y Dª Filomena permanecían en el exterior.

En el interior del establecimiento la encausada Dª. Modesta y la mujer no identificada arrancaron de forma disimulada las alarmas de 29 prendas de ropa que estaban situadas cerca de la salida de la tienda.

A continuación las dos encausadas que permanecían en el exterior, Dª. Africa y Dª Filomena entraron en la tienda y se unieron a las otras dos, introdujeron en el interior de una bolsa de plástico de H&M las 29 prendas cuyas alarmas habían arrancado y una de las encacusadas, de común acuerdo con las demás y con la referida intención de enriquecerse ilícitamente, abandonó el establecimiento con las prendas sin abonar el importe de éstas y sin que se activaran los sistemas de alarma de la tienda al haver arrancado previamente las alarmas de las prendas.

Posteriormente esta encausada, sin portar ya la bolsa con las prendas, volvió al lugar y tras reunirse con otra de las acusadas que estaba en el exterior de la tienda, entraron de nuevo en el establecimiento para repetir la operación, aproximándose a las otras dos, quienes habían seguido arrancando alarmas de prendas de ropa, en concreto de dos abrigos.

Dos de las encausadas, portando los dos abrigos, se dirigieron hacia la salida del establecimiento y, de común acuerdo con las demás y nuevamente con intención de enriquecerse ilícitamente, cruzaron la línia de cajas sin que se activaran los sistemas de alarma de la tienda al haber arrancado previamente las alarmas de los abrigos, sin que las encausadas lograran su propósito de abandonar el lugar con los abrigos al ser sorprendidas por un agente de los Mossos d'Esquadra.

Las 31 prendas sustraídas tenían un valor total de venta al público de 1.384, 69 euros, de los cuales 159, 98 euros corresponden a los abrigos sustraídos y recuperados, que no han podido se puestos de nuevo a la venta por los desperfectos causados por las encausadas al arrancar las alarmas, pudiéndose recuperar tres prendas, las cuales se encuentran en perfecto estado para la venta, por lo que la perjudicada reclama por la cantidad de 1.108, 72 euros.



SEGUNDO.- Dª, Modesta fue ejecutoriamente condenada por: - Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona de 07-03-2014 , firme el mismo día, por un delito menos grave de hurto en grado de tentativa a la pena de 3 meses y 1 día de prisión. Esta Sentencia dio lugar a la Ejecutoria núm. 694/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Barcelona, en cuyo marco se acordó la suspensión de la pena de prisión por un plazo de 2 años el 19-06-2014 , suspensión que fue notificada el mismo 19-06-2014 y que se revocó el 07-07-2016.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona de 05-03-2015 , firme el mismo día, por un delito menos grave de hurto en grado de tentativa a la pena de 4 meses de multa con una cuota diária de 4 euros, que ha dado lugar a la Ejecutoria núm. 626/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Barcelona.

- Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona de 14-07-2015 , firme el mismo día, por un delito menos grave de hurto en grado de tentativa a la pena de 5 meses de prisión, que ha dado lugar a la Ejecutoria núm. 2052/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Barcelona.

Dª. Africa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM004 -1991, con D. N.I. núm. NUM005 y ejecutoriamente condenada por: - Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat del Llobregat de 24-02-2016 , firme el 01-04-2016 , por un delito leve de hurto a la pena de 1 mes y 29 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, que ha dado lugar a la Ejecutoria núm. 181/2016 del Servicio Común Procesal de Ejecución de El Prat de Llobregat.

- Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona de 30-06-2016 , firme el 25-11-2016 , por delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de 25 días de multa con una cuota diaria de 6 euros.

- Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona de 11-08-2016 , firme el 10-10-2016 , por un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, que ha dado lugar a la Ejecutoria núm. 149/2016 del mismo Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona.'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba pero también en la vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que permita desvirtuarla, al no concretarse el número de prendas de las que supuestamente se apoderaron las acusadas, no correspondiéndose las 31 prendas que faltaban con las 29 alarmas rotas encontradas, ni ser posible que todas ellas, entre las que se encontraban abrigos cupieran en una sola bolsa, y no haber podido ser identificadas las responsables de la sustracción salvo una de ellas. Por todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que absuelva a las acusadas del delito de hurto por el que fueron condenadas y se les haga responsables de un delito leve de hurto intentado de dos chaquetas.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación.

Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso que nos ocupa discrepa el recurrente de la valoración efectuada por la juez a quo de la prueba practicada en el plenario, que se concreta fundamentalmente en la declaración del policía que no se encontraba de servicio ese día y presenció los hechos desde enfrente del establecimiento, además de la del representante legal del establecimiento y su empleada y la de los agentes de policía que acudieron a él, prueba personal de muy difícil revisión en esta alzada al no contar la Sala con la inmediación necesaria para atribuir una valoración distinta a la que ha merecido a la juzgadora de instancia, no pudiendo ser tachada ésta ni de ilógica, ni irracional ni contraria a las reglas del sentido común. Pretende hacer valer la apelante su propia versión de los hechos, claramente interesada y parcial, frente a la que ha llegado la juzgadora de manera imparcial, sin aportar elementos relevantes que permitan cuestionarla. El testimonio del agente de policía fuera de servicio fue crucial para determinar que las tres acusadas estaban concertadas en el ilícito apoderamiento de varias prendas del establecimiento en cuestión, las tres chicas que retuvo, junto a otra que no volvió a aparecer, eran las mismas que había visto momentos antes introducir diversas prendas en una bolsa grande H&M, y que en base al inventario efectuado por la empleada de Bershka se elevaba al número de 31, sin que se haya demostrado que parte de dichas prendas fuesen objeto de hurtos distintos cometidos por otras personas, habiendo tenido la defensa la posibilidad de proponer como prueba el visionado de las cámaras de videovigilancia sin que lo haya hecho ni en el escrito de defensa (que no presentó) ni en la comparecencia del art. 798 de la LECrim , siendo que el número de prendas que el agente vio sustraer se aproximaba a ese número y además se empleó por las acusadas el mismo modus operandi, unas esperaban fuera mientras las otras desalarmaban las prendas y seguidamente accedían al interior del establecimiento para introducirlas en una bolsa y llevárselas seguidamente sin abonar su precio. La prueba de cargo practicada es más que suficiente para atribuir a las acusadas la sustracción de dichas prendas no aparecidas así como también la de la que pretendían apoderarse y no pudieron por la intervención del agente de policía que frustró su plan.

En base a ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Modesta , Africa y Filomena contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal y en los autos de Procedimiento Abreviado referidos, y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran este Tribunal constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.