Sentencia Penal Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 708/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0215353
Procedimiento Abreviado 708/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2796/2016
SENTENCIA Nº 574/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas./o Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /
Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 708/2017,
correspondiente al PA 2796/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid y seguidos por un
delito contra la Salud Pública, contra el acusado: Fulgencio .
Nacido el NUM000 de 1987. Con DNI nº NUM001 . Hijo de Leonardo y de Melisa . Natural de
Colombia, con nacionalidad española. Domiciliado en AVENIDA000 NUM002 NUM003 - NUM004 de
Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representado por la procuradora Dª. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ y defendido por el letrado D. VÍCTOR
JOEL SALAS COVEÑAS.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368, apartado primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño, estimando como responsable del mismo a Fulgencio , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 3 años y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de dos meses y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

El acusado Fulgencio con DNI NUM001 mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,20 horas del 26 de octubre de 2016, fue interceptado por efectivos de la Policía Nacional en la Plaza Corregidor Alonso de Aguilar de esta capital, cuando circulaba a bordo del vehículo con matrícula ....-MRK , portando en el interior de éste y ocultas en tres rotuladores, treinta y seis papelinas de sustancia estupefaciente que poseía para su venta a terceros.

Convenientemente analizada resultó: 0,396 gr de cocaína con una pureza del 75,6% (0,299 gr de cocaína pura).

0,377 gr de cocaína con una pureza del 40,6% (0,153 gr de cocaína pura).

0,387 gr de cocaína con una pureza del 80,8% (0,312 gr de cocaína pura).

0,351 gr de cocaína con una pureza del 79,3% (0, 278 gr de cocaína pura.

0,375 gr de cocaína con una pureza del 70,0% (0,262 gr de cocaína pura) 0,930 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,676 gr de cocaína pura) 0,857 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,623 gr de cocaína pura) 0,894 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,649 gr de cocaína pura) 0,864 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,628 gr de cocaína pura) 0,892 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,648 gr de cocaína pura) 0,868 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,631 gr de cocaína pura) 0,838 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,609 gr de cocaína pura) 0,931 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,676 gr de cocaína pura) 0,922 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,670 gr de cocaína pura) 0,949 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,689 gr de cocaína pura) 0,928 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,674 gr de cocaína pura) 0,909 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,660 gr de cocaína pura) 0,850 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,617 gr de cocaína pura) 0,868 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,631 gr de cocaína pura) 0,863 gr de cocaína con un pureza del 72,7% (0,627 gr de cocaína pura) 0,894 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,649 gr de cocaína pura) 0,864 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,628. gr de cocaína pura) 0,913 gr de cocaína con una pureza del 72,7% (0,663 gr de cocaína pura) 13 envoltorios con un peso total de 11,648 gr y una pureza del 72,7% (8,468 gr de cocaína pura).

Todo ello hacía un total de 21,42 gramos de cocaína pura.

El importe que esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende 5.959,73€.

En el momento de la detención se intervino en poder del acusado 50€ que había obtenido con la venta de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína).

A.- Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace-se formula con base en la actividad de tráfico realizada por el acusado, por la ocupación de una cantidad de droga significativa, que cabe presumir iba a dedicar a la venta a terceras personas.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína. Señalar, por otra parte, que, como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

B.-La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico (21,42 gramos de cocaína pura), de forma cuidadamente preparada para dificultar su localización y de una cantidad de dinero (50 euros), la declaración de los agentes de la Policía Nacional, que intervinieron en los hechos, así como los informes de análisis de las sustancias ocupadas, su peso y su valor.

El acusado, por otra parte, no niega que portaba las sustancias y dinero ocupados y que sabía que era cocaína, aunque manifiesta que era para autoconsumo.

No se impugna por la defensa ni el análisis de la sustancia intervenida, que efectivamente resultó ser cocaína, ni su peso y porcentaje de pureza y tampoco el cálculo del valor que podría haber alcanzado por su venta al por menor.

Acreditada la posesión - por todas la STS de 28-4-2014 --, el ánimo tendencial respecto del destino de la droga, es preciso inferirlo de hechos previamente acreditados, tales como la cantidad de sustancia intervenida, cuando esta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, el de la variedad de las sustancias, la condición de adicto o consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, la división de la sustancia en unidades de distribución; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, su forma de distribución; la existencia de notas, libretas o documentos que puedan reflejar modalidades de tráfico, la actitud adoptada por el imputado, etc.

Respecto a la cantidad ocupada, conforme al criterio marcado por el T. Supremo, en su Acuerdo no jurisdiccional, de fecha 19 de octubre de 2001, el consumo diario estimado, en el caso de la cocaína es de seis dosis (1,5 grs.), y admitiendo una acumulación para cinco días hace: 7,5 grs., por lo que la cantidad ocupada excede con mucho de la que cabría considerar para autoconsumo.

Con base en lo anterior cabe afirmar que queda acreditada la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1 C. Penal .

C.- La defensa alega que la cantidad ocupada era para autoconsumo, justificando la forma en que venía oculta la droga porque no quería que su mujer e hijos supieran que es consumidor.

Sin embargo dicha manifestación se revela meramente exculpatoria.

Ya hemos señalado el consumo medio que el T. Supremo fija como criterio para valorar como cantidad de droga acumulada que es presumible pueda adquirir un consumidor. Pues bien el acusado aún manifestó un consumo diario menor que el calculado por al Alto Tribunal, al indicar un consumo diario de 1 gramo o un gramo y algo, lo que hace que la cantidad ocupada se aleje todavía más del cálculo medio para cinco días (7,5 gramos). Por otra parte no se ha acreditado que el acusado sea consumidor, vistos los resultados negativos del análisis de orina que se le practicó (fol. 39). Tampoco quiso ser reconocido por el Médico forense y ningún documento se ha aportado por la defensa que acredite dicha dependencia o consumo.

La forma tan elaborada de ocultar la droga y el lugar donde la llevaba en el vehículo, así como su distribución en múltiples papelinas apuntan más, conforme a la lógica y criterios de experiencia, al destino para la venta, representándosenos como excesiva la precaución para ocultar la droga si el verdadero motivo era simplemente, evitar que su familia supiera que era drogodependiente. Francamente creemos que existen posibilidades menos elaboradas para ocultarles la droga.

La afirmación de que era para autoconsumo, justificada en que la compra de la cantidad aprehendida le resultaba más barata y que por eso compró para un mes y además para la fiesta de Halloween, le supuso el destinar a dicha adquisición la cantidad de alrededor de 600 o 700 u 800 euros, según las cifras que da el acusado.

Por la defensa se aportan nóminas, unas ya obrantes en los autos y otras con ocasión de la vista, de las que resulta que el sueldo líquido mensual es de 862,51 euros. Manifiesta asimismo que paga un alquiler mensual de 600 euros. No consta que su mujer trabaje y tampoco se acredita que haga 'chapucillas' u horas extras, hasta alcanzar los 1.000 0 1.100 euros, por lo que no se acredita la capacidad económica del acusado para gastarse un mes 800 euros., dados los gastos mensuales habituales (alquiler, comida, vestido, etc.), y que además no se diera cuenta su mujer.

En definitiva la Sala alcanza la convicción, partiendo de la ocupación de la droga y su cantidad, su forma de distribución y de ocultación, y la falta de acreditación de ser consumidor así como de la falta de capacidad económica, de que la droga que le fue ocupada, iba destinada a la venta a terceras personas, que configura una de las modalidades de tráfico contempladas en el art. 368 párrafo primero del C. Penal , por lo que debe dictarse sentencia condenatoria.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Fulgencio , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, arts. 66.6 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, es procedente fijar la pena privativa de libertad de 3 años de prisión, mínimo previsto, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le impone la multa del tanto del valor de la droga aprehendida, 5.959,73 euros. Dicha pena llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 5 días.

SÉPTIMO.- Procede, asimismo, imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.- De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el comiso de la cocaína intervenida, así como del dinero ocupado (50 euros), por proceder de la actividad delictiva cometida, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Fulgencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 5.959,73 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días y pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el comiso de la sustancia tóxica, y dinero intervenidos, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.